2025-02-20 10:07:24 | 来源：人民法院报 | 作者：花岳亮

【案情】

被告人王某谎称自己系某银行工作人员，编造可以帮忙提前还贷款、减少还款利息等理由，让被害人刘某将人民币10.5万元汇入被告人张某的银行卡。被告人张某明知转入其银行卡的钱款是犯罪所得，仍按照被告人王某的指示，通过取现、转账的方式将人民币10万元转移给被告人王某，剩余人民币0.5万元作为被告人张某的好处费。

【分歧】

张某的行为依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但对于张某的非法获利是予以没收，还是返还被害人刘某，存在争议。

第一种观点认为，王某与张某系上下游犯罪的行为人，张某的非法获利应当认定为违法所得，予以没收、上缴国库。

第二种观点认为，应当认定为上游犯罪中被害人的合法财产，及时返还给被害人刘某。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

一、犯罪所得与违法所得的性质不同但来源可能相同

犯罪所得与违法所得两者有着本质区别。犯罪所得系直接来源于犯罪的赃款、赃物而不包括犯罪所得产生的收益等间接性财物。违法所得系通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，包括直接性和间接性财物。

一般而言，在财产型犯罪中，犯罪对象能够等同于犯罪所得，如走私犯罪中的走私货物、物品，盗窃犯罪中的被盗物，贪污犯罪中的公共财物等。对于上下游犯罪，上游财产型犯罪中的犯罪对象等于或者小于犯罪所得（犯罪对象﹢孳息等收益），下游掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”）的犯罪对象就是该上游财产型犯罪的犯罪所得。但是基于掩隐罪的犯罪手段、方式千变万化，下游掩隐罪的违法所得并不能完全等同于上游犯罪的犯罪所得及其收益，如掩隐罪行为人低价收购上游犯罪的赃物后出售牟利。因此，从法理上看，掩隐罪系有独立犯罪构成的罪名，掩隐罪行为人不应对上游犯罪行为人所造成的损失承担共同退赔责任，但其违法所得应予追缴或者责令退赔，并单独处置；而从犯罪过程上看，掩隐罪与上游犯罪联系紧密，掩隐罪的客观行为属于上游犯罪完成后的一环，来源上具有同一性。

二、犯罪所得与违法所得的来源相同可以发还上游犯罪的被害人

承前所述，犯罪所得与违法所得内涵不同、性质不同，但两概念也存在交叉或者包含关系，尤其是在特定的犯罪行为中。特定的上下游犯罪中，下游犯罪违法所得可能是上游犯罪的犯罪所得中的一部分。掩隐犯罪行为相对于上游犯罪行为人而言，就是上游犯罪行为的事后赃款处置行为。该事后赃款处置行为中介入了他人的掩隐犯罪行为，也必然增加了上游犯罪赃款的追查难度。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定了行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，应当依法追缴的四种情形。该四种情形概括而言就是他人非善意取得诈骗财物的，应当予以追缴。而对于追缴到案的诈骗财物，必然需要发还给被害人。对于他人非善意行为取得的诈骗犯罪的赃款、赃物需要追缴，那么根据“举轻以明重”的解释规则，下游掩隐犯罪行为人的违法所得直接来自上游诈骗犯罪行为人的犯罪所得，更应予以追缴，且对于追缴到的赃款、赃物即应发还被害人。本案中，根据在案证据，张某非法获取的人民币0.5万元直接来自王某诈骗刘某的钱款中。王某对于诈骗赃款的事后处置行为不能阻却被害人合法财产的认定。因此，从张某处扣押到的人民币0.5万元，应该发还给被害人刘某。

三、追赃挽损与权益保护目标一致下的非法所得处置

对于有被害人（单位）的财产型犯罪，打击犯罪行为与保护合法财产同等重要。一是“国不与民争利”的理念需求。因犯罪行为遭受损失的被害人的被侵权之债，优于国家因犯罪者犯罪行为对国家产生的债（犯罪造成的损失及犯罪应受的罚金与没收财产等处罚），当犯罪者的财产不足以偿付所有债务、即普通权利主体的民事合法权益与国家权益产生冲突时，就应当先个人（自然人和法人）后国家。二是刑法第六十四条的内在逻辑要求。该条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。如前所述，犯罪分子违法所得财物中往往很大一部分就是直接来源于被害人的合法财产。因此，追缴或者责令退赔违法所得的前提，即犯罪分子的违法所得不属于被害人的合法财产，否则应当及时返还给被害人。三是实现公平正义的迫切需要。公平正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。及时挽回被害人的经济损失，才能让人民群众真切地看得到、摸得着公平正义。上游犯罪行为人对被害人的经济损失负有不可推卸的退赔责任，但是上游犯罪行为人往往不愿甚至不能退赔被害人的经济损失，被害人的经济损失则无法得到及时的弥补。此时下游犯罪行为人无论是否被扣押到财产，让其承担从被害人经济损失中非法获取部分利益的等值退赔责任，于法不悖，于情不违。

综上，基于掩隐犯罪与上游犯罪密切相关，在案证据能够证实掩隐犯罪行为人的违法所得直接来源于上游犯罪被害人的合法财产，发还给被害人，更有利于充分、及时、全面地保护被害人合法权益。

（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）