《关于办理建设工程合同纠纷疑难业务指引》重点条文解读(三)
  新闻来源:百度   作者:四川致高2024-04-23 14:38四川   点击率:210 发布日期:11-11

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第四章:工程价款及结算

 

一、预期利润

 

重点条文:

4.1.3 承包人的预期利润

依据《民法典》第584条的规定,发包人擅自解除合同或因发包人责任而被解除合同的情形下,或者在发包人删减工程项目或缩减工程规模时,承包人有权主张合同正常履行可获得的可得利益即预期利润。预期利润的举证责任一般由承包人承担,承包人可向人民法院或仲裁机构提出对预期利润的工程造价鉴定申请,承办律师可建议和引导鉴定机构采取如下几种方式并依据其专业判断作出鉴定意见:(1)依据施工合同约定或投标文件中载明的利润率,来计算合同履行的预期利润;(2)参照《2017版造价鉴定规范》第5.10.6条第3未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑业统计年报的利润率计算利润计算预期利润;(3)参照工程所在地或合同约定的计价定额中的利润率计算预期利润;(4)通过查询国家统计局《中国统计年鉴》得出工程所在地施工企业的社会平均利润率,计算得出预期利润;(5)由司法鉴定机构按照建筑行业普遍适用的软件计算得出预期利润。

任礼强律师解读:

 

1、无论是原《合同法》第113条规定,还是《民法典》第584条规定,承包方主张预期利润(可得利益损失)的前提均是施工合同有效。如施工合同无效,承包方向发包方主张预期利润通常不会得到支持。

2、如指引所言,承包方主张预期利润应举证证明其可得利益损失金额。如发包方主张承包方没有采取合理减损措施导致损失扩大、或承包方也存在过错等,应由发包方举证证明。

3、如指引所言,承包方通过司法途径主张预期利润,可向人民法院或仲裁机构提出鉴定申请。实务中各裁判机构对于是否同意启动该项鉴定申请、具体之鉴定项目或鉴定方式等可能存在不同的处理思路。

4、发包方删减工程项目或缩减工程规模要达到重大变更标准,一般变更是发包方的合同权利,重大变更是发包方的违约行为。区分重大变更或一般变更,应根据具体项目内容结合相关规范文件确定。

 

 

二、不平衡报价

 

重点条文:

4.1.5 极端不平衡报价引起的工程价款调整

不平衡报价是指发、承包双方采取工程量清单计价方式时,承包人在投标总价或合同总价基本确定后,通过调整工程量清单的分部分项工程综合单价的构成,利用施工过程中发生《2013版清单计价规范》第9.3工程变更、第9.4项目特征不符、第9.6工程量偏差的调价规则,在不抬高总价或不影响中标的情形下,又能在支付或结算时获得更多收益的报价方法。

承办律师处理不平衡报价争议时可协助当事人分析偏差容许值,如超出该偏差容许值,就可主张该报价为极端不平衡报价。极端不平衡报价可通过对投标人每一个清单项目的综合报价与按清单定额正常组价的综合单价进行上下浮动比例对比,如发现下浮或上浮比例异常(如某一子项目下浮70%,而其他子项目均下浮在6%-8%,或有个别子项目还存在上浮的情况),就可以判断为承包人采取了极端不平衡报价极端不平衡报价还可通过造价鉴定或专家辅助证人意见来准确判断,供人民法院或仲裁机构参考。发包人还可以承包人的该极端不平衡报价,将工程变更后的工程量代入在招投标时原各投标人的单项报价下浮率,修正各投标人的投标报价,来判断承包人是否还能够中标,从而综合考量对其他投标人、招标人是否公平,从这个角度去否决该极端不平衡报价。

依据《民法典》第151条规定,极端不平衡报价一般不构成显失公平。当不平衡报价特别是极端不平衡报价,导致发包人利益严重失衡时,发包人可依据《民法典》第1条、第7条的规定,主张承包人因扰乱市场秩序的行为或违背诚实信用原则,拒绝认可该不平衡报价。若非因承包人原因导致承包人利益严重失衡,则一般可否决原不平衡报价,酌定发包人补偿承包人部分利润或参照定额标准和市场报价情况据实结算。若因承包人原因导致其利益严重失衡,一般会认为不平衡报价系承包人的自愿和主动行为,承包人则自行承担相应后果,并按照该不平衡报价结算。

对极端不平衡报价的争议,往往存在按类似项目调整单价还是按新项目重新组价的争议。类似项目的单价调整,参照按《2013版清单计价规范》第9.3.1条第2项的规定,其单价可以承包人的类似项目的单项投标报价下浮率进行调整。非类似项目(即为新单价项目),参照《2017版施工合同示范文本》通用条款第10.4.13项进行商定或主张调整单价。当无法达成一致时,则可参照《2013版清单计价规范》第9.3.1条第3项规定的承包人报价浮动率进行重新组价。类似项目,一般指施工工艺工序相同,但材料用量有差异;或者材料相同,施工工艺有所不同。当事人对类似项目的判断可借助于专家辅助人或司法鉴定程序。

任礼强律师解读:

 

1、实务中,极端不平衡报价绝大多数情况下可能会导致发包方利益受损,极少情况下才可能导致承包方利益受损。

2、国有资金投资或者国家融资的建设项目中,出现极端不平衡报价时如根据承包方主张的结算方法将超概较大比例时,通过(第三方)审计或财政评审较难达成一致结算意见,承包方要做好及时启动司法途径解决纠纷的准备。

3、对于承包方而言,基于其是否实际参与上下游企业、是否采用新材料新工艺、是否实施大宗采购等,在进行工程量清单报价时允许对相应清单单价进行一定比例的上调或下调,但应控制在合理范围之内,否则存在被裁判机构认定为导致发包方利益严重失衡的可能。

4、实务中对极端不平衡报价,同时存在认定有效和认定无效的案例。认定其是否有效,应综合考量该严重不平衡报价是否已出现严重后果(利益严重失衡)、发包方(包括已委托编制工程量清单的第三方)是否具有建筑领域相应经验等进行认定。

三、承担全部风险

 

重点条文:

4.3 “承担无限风险或全部风险等类似约定的效力

在建设工程施工合同中,发包人通常利用招标文件及所附合同条款或利用发包人的强势地位设定任何情况不调整固定单价或固定总价等类似条款将风险转嫁至承包人。但各省级建设主管部门出台的规范建筑市场秩序的指导意见均禁止合同约定无限风险条款。因而,承办律师可建议承包人提出该承担无限风险或全部风险等类似约定,因违背《民法典》第506条第2款规定因故意或者重大过失造成对方财产损失的的免责条款无效,违反《标准化法》第2条、《标准化法实施条例》第18条第3项、《2013版清单计价规范》第3.4.1建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围的规定,并参照《九民会议纪要》第31条规定可主张该条款无效,或者参照《川渝两高院解答》第14条第3固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款,对双方没有约束力而提出该条款对双方没有约束力,可参照本《指引》第4.14.2条相关内容主张价格调整。

任礼强律师解读:

 

1、该争议多发生在施工期间大宗建筑材料单价大幅上涨,导致承包方材料成本增加过大时。

2、就该种情形,除按指引所言主张该条款无效或对双方没有约束力外,也可考虑根据原《合同法司法解释二》第二十六条或《民法典》第五百三十三条规定提出因情势变更主张变更合同条款。

3、认定该条款是否无效或对双方没有约束力、是否构成情势变更,应分析其主张的大宗建材等价格是否存在大幅上涨,需综合考虑其最高涨幅、平均涨幅、总上涨金额和合同约定金额之比例等因素。

四、先票后款

 

重点条文:

4.6 先票后款

施工合同中约定了先票后款,但未明确约定发包人有权因承包人未开具发票而拒绝付款的,发包人以未开具发票而拒绝付款的抗辩不能成立。

施工合同有效并约定先票后款先票后款条款一般对发、承包双方具有约束力。但是因发包人支付工程价款是合同主要义务,而承包人开具发票是承包人取得工程价款的附属义务。在诉讼过程中,发包人以未开具发票为由而拒绝付款的抗辩一般不能成立。发包人对承包人未开具发票事宜,可通过提出开具发票或主张税金损失的反诉或另诉进行处理。

但如果施工合同有效且明确约定未开具发票的后果为发包人享有拒绝支付工程款的权利,原则上承办律师可建议发包人根据该条款对承包人的工程款支付诉求提出抗辩。

任礼强律师解读

 

1、施工合同中除约定先票后款外,可能还存在付款申请单、付款审批表、监理过控发包方确认、结清证书、缺陷责任终止证书等付款流程要求约定。

如指引所言,通常认为发包方支付工程价款是其主要义务,承包方提交发票等约定属于附随义务,且该些付款流程约定并非付款条件,发包方据此主张付款条件不成就一般不会得到支持。

2、发包方未付款的根本原因,多数系因为双方对进度款或结算款金额、付款比例等存在争议,或发包方未准备好付款资金等。实务中极少出现双方无争议且发包方已准备好付款资金,承包方不通过完善付款流程请款却通过司法途径主张工程款的情形。

3、付款流程中,部分事项承包方可独立完成(比如提供发票),部分事项除承包方外还存在需要设计、监理、过控、发包方等配合或协助才能完成。即使合同已约定该些付款流程未完成发包方有权顺延或拒绝支付工程款,对于需要发包方配合或协助完成而最终未完成付款流程时,承包方可主张发包方恶意阻止条件成就;对于需要其他单位配合或协助完成而最终未完成付款流程时,则需综合考虑该未完成情形究竟系发包方授意或暗示其他单位拒绝配合协助,还是系承包方原因其他单位合理拒绝配合协助,根据具体情况分析是否应支持发包方关于付款条件不成就之抗辩。

五、背靠背

 

重点条文:

4.7 “背靠背条款

根据总包单位向分包单位付款以收到业主单位工程款为前提和总包单位向分包单位付款以总包工程款已经办理结算为前提两个因素,可将背靠背条款区分为工程款支付时间的背靠背条款和工程价款结算的背靠背条款两种类型。

分包合同有效时,承办律师通常可主张背靠背条款有效。背靠背条款其性质不论是附条件附期限还是附条件+期限背靠背条款约定的内容原则上可约束分包合同当事人。

但如果总包单位拖延向业主办理结算或怠于行使其到期债权致使分包单位不能及时取得工程款,即使背靠背条款有效,承办律师仍可建议分包单位依据《民法典》第159条规定以总包单位不正当地阻止条件成就为由,请求突破背靠背条款约定,径行向总包单位主张工程款费用。

任礼强律师解读:

 

1、如指引所言,分包合同有效时,如主张该些背靠背条款无效通常不会被支持。如分包合同无效,该些背靠背条款是否有效实务中存在一定争议,有观点认为该些背靠背约定属于支付条件约定,不属于工程款计价方法、计价标准约定,不属于工程价款的合同约定对双方没有约束力。

2、分包合同存在背靠背条款约定时,总包方应按照总包合同约定及时向发包方主张工程价款,推动结算;分包方在总包方未按约及时向发包方主张工程价款或提交、推动结算时,要及时催告总包方。前述事实情形通常会影响对总包方是否存在不正当地阻止条件成就的认定。

3、如指引所言,分包方以总包方不正当阻止条件成就为由主张条件已成就,要求总包方支付对应工程价款存在对应的法律请求权基础。在总包方怠于行使其到期债权时,分包方可结合分包合同效力、案件具体情况、总包方履行能力等选择是否依照《新建工司法解释一》第四十三条请求发包方在欠付工程款范围内承担支付责任、是否依照《新建工司法解释一》第四十四条通过代位权向发包方主张权利。

特别申明:

1、本解读系解读人结合自身在相关专业领域获取的专业知识以及办理相关案件的实务经验总结而成,仅系解读人个人观点仅供参考。基于个案情况不同或各裁判机构裁判观点之差异,本解读内容和人民法院或仲裁机构的个案处理结果完全可能不一致,本解读不作为评判人民法院或仲裁机构案件结果正当性、合理性之依据,敬请谨慎合理吸纳使用。


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、本解读确定之重点条文编号及相应解读内容仅系解读人个人观点,不代表指引编撰组意见、也不代表对应章节编撰人观点。

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《关于办理建设工程合同纠纷疑难业务指引》重点条文解读(三)

四川致高2024-04-23 14:38四川

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第四章:工程价款及结算

 

一、预期利润

 

重点条文:

4.1.3 承包人的预期利润

依据《民法典》第584条的规定,发包人擅自解除合同或因发包人责任而被解除合同的情形下,或者在发包人删减工程项目或缩减工程规模时,承包人有权主张合同正常履行可获得的可得利益即预期利润。预期利润的举证责任一般由承包人承担,承包人可向人民法院或仲裁机构提出对预期利润的工程造价鉴定申请,承办律师可建议和引导鉴定机构采取如下几种方式并依据其专业判断作出鉴定意见:(1)依据施工合同约定或投标文件中载明的利润率,来计算合同履行的预期利润;(2)参照《2017版造价鉴定规范》第5.10.6条第3未完工程量与约定的单价计算后按工程所在地统计部门发布的建筑业统计年报的利润率计算利润计算预期利润;(3)参照工程所在地或合同约定的计价定额中的利润率计算预期利润;(4)通过查询国家统计局《中国统计年鉴》得出工程所在地施工企业的社会平均利润率,计算得出预期利润;(5)由司法鉴定机构按照建筑行业普遍适用的软件计算得出预期利润。

任礼强律师解读:

 

1、无论是原《合同法》第113条规定,还是《民法典》第584条规定,承包方主张预期利润(可得利益损失)的前提均是施工合同有效。如施工合同无效,承包方向发包方主张预期利润通常不会得到支持。

2、如指引所言,承包方主张预期利润应举证证明其可得利益损失金额。如发包方主张承包方没有采取合理减损措施导致损失扩大、或承包方也存在过错等,应由发包方举证证明。

3、如指引所言,承包方通过司法途径主张预期利润,可向人民法院或仲裁机构提出鉴定申请。实务中各裁判机构对于是否同意启动该项鉴定申请、具体之鉴定项目或鉴定方式等可能存在不同的处理思路。

4、发包方删减工程项目或缩减工程规模要达到重大变更标准,一般变更是发包方的合同权利,重大变更是发包方的违约行为。区分重大变更或一般变更,应根据具体项目内容结合相关规范文件确定。

 

 

二、不平衡报价

 

重点条文:

4.1.5 极端不平衡报价引起的工程价款调整

不平衡报价是指发、承包双方采取工程量清单计价方式时,承包人在投标总价或合同总价基本确定后,通过调整工程量清单的分部分项工程综合单价的构成,利用施工过程中发生《2013版清单计价规范》第9.3工程变更、第9.4项目特征不符、第9.6工程量偏差的调价规则,在不抬高总价或不影响中标的情形下,又能在支付或结算时获得更多收益的报价方法。

承办律师处理不平衡报价争议时可协助当事人分析偏差容许值,如超出该偏差容许值,就可主张该报价为极端不平衡报价。极端不平衡报价可通过对投标人每一个清单项目的综合报价与按清单定额正常组价的综合单价进行上下浮动比例对比,如发现下浮或上浮比例异常(如某一子项目下浮70%,而其他子项目均下浮在6%-8%,或有个别子项目还存在上浮的情况),就可以判断为承包人采取了极端不平衡报价极端不平衡报价还可通过造价鉴定或专家辅助证人意见来准确判断,供人民法院或仲裁机构参考。发包人还可以承包人的该极端不平衡报价,将工程变更后的工程量代入在招投标时原各投标人的单项报价下浮率,修正各投标人的投标报价,来判断承包人是否还能够中标,从而综合考量对其他投标人、招标人是否公平,从这个角度去否决该极端不平衡报价。

依据《民法典》第151条规定,极端不平衡报价一般不构成显失公平。当不平衡报价特别是极端不平衡报价,导致发包人利益严重失衡时,发包人可依据《民法典》第1条、第7条的规定,主张承包人因扰乱市场秩序的行为或违背诚实信用原则,拒绝认可该不平衡报价。若非因承包人原因导致承包人利益严重失衡,则一般可否决原不平衡报价,酌定发包人补偿承包人部分利润或参照定额标准和市场报价情况据实结算。若因承包人原因导致其利益严重失衡,一般会认为不平衡报价系承包人的自愿和主动行为,承包人则自行承担相应后果,并按照该不平衡报价结算。

对极端不平衡报价的争议,往往存在按类似项目调整单价还是按新项目重新组价的争议。类似项目的单价调整,参照按《2013版清单计价规范》第9.3.1条第2项的规定,其单价可以承包人的类似项目的单项投标报价下浮率进行调整。非类似项目(即为新单价项目),参照《2017版施工合同示范文本》通用条款第10.4.13项进行商定或主张调整单价。当无法达成一致时,则可参照《2013版清单计价规范》第9.3.1条第3项规定的承包人报价浮动率进行重新组价。类似项目,一般指施工工艺工序相同,但材料用量有差异;或者材料相同,施工工艺有所不同。当事人对类似项目的判断可借助于专家辅助人或司法鉴定程序。

任礼强律师解读:

 

1、实务中,极端不平衡报价绝大多数情况下可能会导致发包方利益受损,极少情况下才可能导致承包方利益受损。

2、国有资金投资或者国家融资的建设项目中,出现极端不平衡报价时如根据承包方主张的结算方法将超概较大比例时,通过(第三方)审计或财政评审较难达成一致结算意见,承包方要做好及时启动司法途径解决纠纷的准备。

3、对于承包方而言,基于其是否实际参与上下游企业、是否采用新材料新工艺、是否实施大宗采购等,在进行工程量清单报价时允许对相应清单单价进行一定比例的上调或下调,但应控制在合理范围之内,否则存在被裁判机构认定为导致发包方利益严重失衡的可能。

4、实务中对极端不平衡报价,同时存在认定有效和认定无效的案例。认定其是否有效,应综合考量该严重不平衡报价是否已出现严重后果(利益严重失衡)、发包方(包括已委托编制工程量清单的第三方)是否具有建筑领域相应经验等进行认定。

三、承担全部风险

 

重点条文:

4.3 “承担无限风险或全部风险等类似约定的效力

在建设工程施工合同中,发包人通常利用招标文件及所附合同条款或利用发包人的强势地位设定任何情况不调整固定单价或固定总价等类似条款将风险转嫁至承包人。但各省级建设主管部门出台的规范建筑市场秩序的指导意见均禁止合同约定无限风险条款。因而,承办律师可建议承包人提出该承担无限风险或全部风险等类似约定,因违背《民法典》第506条第2款规定因故意或者重大过失造成对方财产损失的的免责条款无效,违反《标准化法》第2条、《标准化法实施条例》第18条第3项、《2013版清单计价规范》第3.4.1建设工程发承包,必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围的规定,并参照《九民会议纪要》第31条规定可主张该条款无效,或者参照《川渝两高院解答》第14条第3固定价合同中约定承包人承担无限风险、所有风险或者类似未明确风险内容和风险范围的条款,对双方没有约束力而提出该条款对双方没有约束力,可参照本《指引》第4.14.2条相关内容主张价格调整。

任礼强律师解读:

 

1、该争议多发生在施工期间大宗建筑材料单价大幅上涨,导致承包方材料成本增加过大时。

2、就该种情形,除按指引所言主张该条款无效或对双方没有约束力外,也可考虑根据原《合同法司法解释二》第二十六条或《民法典》第五百三十三条规定提出因情势变更主张变更合同条款。

3、认定该条款是否无效或对双方没有约束力、是否构成情势变更,应分析其主张的大宗建材等价格是否存在大幅上涨,需综合考虑其最高涨幅、平均涨幅、总上涨金额和合同约定金额之比例等因素。

四、先票后款

 

重点条文:

4.6 先票后款

施工合同中约定了先票后款,但未明确约定发包人有权因承包人未开具发票而拒绝付款的,发包人以未开具发票而拒绝付款的抗辩不能成立。

施工合同有效并约定先票后款先票后款条款一般对发、承包双方具有约束力。但是因发包人支付工程价款是合同主要义务,而承包人开具发票是承包人取得工程价款的附属义务。在诉讼过程中,发包人以未开具发票为由而拒绝付款的抗辩一般不能成立。发包人对承包人未开具发票事宜,可通过提出开具发票或主张税金损失的反诉或另诉进行处理。

但如果施工合同有效且明确约定未开具发票的后果为发包人享有拒绝支付工程款的权利,原则上承办律师可建议发包人根据该条款对承包人的工程款支付诉求提出抗辩。

任礼强律师解读

 

1、施工合同中除约定先票后款外,可能还存在付款申请单、付款审批表、监理过控发包方确认、结清证书、缺陷责任终止证书等付款流程要求约定。

如指引所言,通常认为发包方支付工程价款是其主要义务,承包方提交发票等约定属于附随义务,且该些付款流程约定并非付款条件,发包方据此主张付款条件不成就一般不会得到支持。

2、发包方未付款的根本原因,多数系因为双方对进度款或结算款金额、付款比例等存在争议,或发包方未准备好付款资金等。实务中极少出现双方无争议且发包方已准备好付款资金,承包方不通过完善付款流程请款却通过司法途径主张工程款的情形。

3、付款流程中,部分事项承包方可独立完成(比如提供发票),部分事项除承包方外还存在需要设计、监理、过控、发包方等配合或协助才能完成。即使合同已约定该些付款流程未完成发包方有权顺延或拒绝支付工程款,对于需要发包方配合或协助完成而最终未完成付款流程时,承包方可主张发包方恶意阻止条件成就;对于需要其他单位配合或协助完成而最终未完成付款流程时,则需综合考虑该未完成情形究竟系发包方授意或暗示其他单位拒绝配合协助,还是系承包方原因其他单位合理拒绝配合协助,根据具体情况分析是否应支持发包方关于付款条件不成就之抗辩。

五、背靠背

 

重点条文:

4.7 “背靠背条款

根据总包单位向分包单位付款以收到业主单位工程款为前提和总包单位向分包单位付款以总包工程款已经办理结算为前提两个因素,可将背靠背条款区分为工程款支付时间的背靠背条款和工程价款结算的背靠背条款两种类型。

分包合同有效时,承办律师通常可主张背靠背条款有效。背靠背条款其性质不论是附条件附期限还是附条件+期限背靠背条款约定的内容原则上可约束分包合同当事人。

但如果总包单位拖延向业主办理结算或怠于行使其到期债权致使分包单位不能及时取得工程款,即使背靠背条款有效,承办律师仍可建议分包单位依据《民法典》第159条规定以总包单位不正当地阻止条件成就为由,请求突破背靠背条款约定,径行向总包单位主张工程款费用。

任礼强律师解读:

 

1、如指引所言,分包合同有效时,如主张该些背靠背条款无效通常不会被支持。如分包合同无效,该些背靠背条款是否有效实务中存在一定争议,有观点认为该些背靠背约定属于支付条件约定,不属于工程款计价方法、计价标准约定,不属于工程价款的合同约定对双方没有约束力。

2、分包合同存在背靠背条款约定时,总包方应按照总包合同约定及时向发包方主张工程价款,推动结算;分包方在总包方未按约及时向发包方主张工程价款或提交、推动结算时,要及时催告总包方。前述事实情形通常会影响对总包方是否存在不正当地阻止条件成就的认定。

3、如指引所言,分包方以总包方不正当阻止条件成就为由主张条件已成就,要求总包方支付对应工程价款存在对应的法律请求权基础。在总包方怠于行使其到期债权时,分包方可结合分包合同效力、案件具体情况、总包方履行能力等选择是否依照《新建工司法解释一》第四十三条请求发包方在欠付工程款范围内承担支付责任、是否依照《新建工司法解释一》第四十四条通过代位权向发包方主张权利。

特别申明:

1、本解读系解读人结合自身在相关专业领域获取的专业知识以及办理相关案件的实务经验总结而成,仅系解读人个人观点仅供参考。基于个案情况不同或各裁判机构裁判观点之差异,本解读内容和人民法院或仲裁机构的个案处理结果完全可能不一致,本解读不作为评判人民法院或仲裁机构案件结果正当性、合理性之依据,敬请谨慎合理吸纳使用。

2、本解读确定之重点条文编号及相应解读内容仅系解读人个人观点,不代表指引编撰组意见、也不代表对应章节编撰人观点。





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