葛晨亮 王宇 炜衡商事犯罪辩护 2023-12-11 08:01 发表于北京

实践中，存在国家工作人员与他人合作开办公司的情形，该行为属于违规经商办企业的违纪行为，还是以合作之名行权钱交易之实的行受贿行为，应结合具体情形具体分析。笔者在办理相关案件中发现，有的案件中，国家工作人员虽出资但占股比例与出资比例不符；有的案件中，请托人虽“出资”但完全不参与经营管理或收益分配；还有的案件中，国家工作人员以专利作价出资或让请托人垫资，对于这些情形，应如何具体判断行为性质，值得深入思考。笔者尝试对“合作”投资型受贿相关问题进行探析，以资参考。

关键词“合作”投资 专利出资 垫资 权钱交易 经商办企业

案例简介

案例一：甲，A国有公司董事长。乙，设备供应商。甲曾利用职务便利帮助乙所在企业承接A国有公司数亿元设备供应业务。2019年，乙为再次承接A国有公司设备供应业务，找到甲寻求帮助。

其间，甲提出其女儿自主创业缺乏资金。为感谢甲过去给予的帮助，并希望甲在承接业务、设备销售、货款结算上继续给予帮助，乙提出给予甲2000万元支持其女儿创业，甲表示同意。

2020年3月，甲安排其特定关系人丙注册成立某投资企业B公司，乙按照与甲的约定，将2000万元转账至B公司账户。

另，甲通过丙向B公司投入资金300万元。

工商登记资料显示，乙和丙占股分别为40%、60%。经甲安排，由丙担任B公司法定代表人。甲对B公司实际控制，并安排丙具体办理，乙在出资后，未参与对B公司经营管理，甲乙也未约定投资以后可能产生的收益分配。

2020年6月至2022年11月，甲安排B公司开展投资经营活动，共计投资1750万元用于入股C公司以及甲女儿实际控制的D公司，C公司和D公司相关经营活动真实存在，C公司和D公司在经营过程中产生亏损，致使B公司投资失败，未获收益。

案例二：丁，E国有公司副总经理。2018年11月，丁与材料供应商戊合作开办F公司，丁与戊约定分别出资150万元、600万元，分别占股20%、80%。

丁以其持有的专利权经专业的资产评估机构评估为60万元出资，并将专利权变更到F公司名下，且在国家企业信用信息公示系统完成注册资本实缴变更登记备案。

剩余的90万元出资款，丁谎称资金紧张，提出由戊垫付出资，因丁曾利用职务便利为戊实际控制企业在材料采购、资金结算等方面谋取利益，戊便同意垫付，双方未约定归还垫资款，戊也从未催要。F公司运营期间，由戊负责运营管理，丁未参与经营。至案发时，丁按20%占股比例获得分红200万元，未归还戊垫付的出资款。

罪名剖析

案例一中，甲利用职务便利为乙承接A国有公司设备供应业务提供帮助，乙为感谢甲帮助，二人达成收送2000万元的合意。甲乙通过“合作”开办公司形式完成出资，但是甲乙占股比例与出资比例明显不符，且乙出资后未参与公司任何管理经营或与甲约定收益分配。

本质上，二人是以合作开办公司之名行权钱交易之实，甲构成受贿罪，受贿数额为2000万元。

案例二中，丁以其持有的专利作价60万元出资，根据公司法相关规定，这属于正常出资，因不具有权钱交易性质，不构成受贿，该60万元对应的80万元分红系违规经商办企业的违纪所得。

丁利用职权为戊在材料采购等方面谋取利益，在开办F公司过程中，接受戊以垫付出资形式进行的利益输送，名为接受垫资，实为权钱交易收受“干股”，对此丁构成受贿罪，受贿数额为“垫资款”90万元，该部分对应的120万元分红为犯罪孳息。

难点辨析

一、国家工作人员与请托人进行合作投资的不同情形及认定

根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）“三、关于以开办公司等合作投资名义收贿赂问题”规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。

受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。

《意见》规定的情形，均是国家工作人员没有实际出资、没有实际参与经营管理的情况下，利用职务之便为请托人谋取利益，则所获取的利润没有正当的理由，系以合作投资为名，行权钱交易之实的变相受贿行为。

但《意见》并未对存在真实出资或经营管理的合作投资情形做出规定，对此情形，实践中，可分为“真实出资、真实合作”“虚假出资、真实合作”“真实出资、虚假合作”等情形。

其一，“真实出资、真实合作”。一般情况下，国家工作人员真实出资后承担相应的经营风险，获取与出资比例对应的分红，因不涉及权钱交易，不构成受贿，对于所获分红一般认定为违规经商办企业的违纪所得予以收缴。

当然，这种认定并非绝对的，在符合“旱涝保收”型且“利润”明显高于出资应得利润，或者与企业经营无关，结合国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益情况，则涉嫌受贿罪。

其二，“虚假出资、真实合作”。在虚假出资情况下，国家工作人员与请托人也不存在所谓合作经营的经济基础，如与权钱交易相关，则构成受贿罪，受贿数额为国家工作人员接受的代为出资额或“利润”。

实践中，有人认为，管理、经营行为也可视为出资方式的一种。

但根据《市场主体登记管理条例》规定，公司股东、非公司企业法人出资人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。实际上，作为经营管理经验，因价值评定及可转让性方面存在困难，不应认定为出资方式。

其三，“真实出资、虚假合作”。实践中，“虚假合作”存在国家工作人员未参与管理经营和请托人未参与管理经营两种情形。

对于国家工作人员出资后未参与管理经营情形，一般而言，因国家工作人员真实出资、承担经营风险，不构成受贿犯罪，可认定为违规经商办企业的违纪行为。

但如果获取无风险利润或超额利润，便需考虑与权钱交易的关联程度，判断是否涉嫌受贿。

对于请托人出资后未参与管理经营情形，判断国家工作人员是否构成受贿罪，需具体分析。

一种情况，请托人出资后，占股比例符合出资比例，虽然未参与管理经营，但承担经营风险，按照占股比例获取分红，如与权钱交易无关，则国家工作人员不构成受贿罪。

另一种情况，如案例一中的情形，双方出资后，请托人占股比例不符合出资比例，国家工作人员占股比例远高于其出资比例，请托人既不参与管理经营，也不参与利润分配，根本不存在合作，请托人的“出资”实为权钱交易的对价，请托人“出资”完成并被国家工作人员实际控制后，受贿即已既遂，犯罪数额为请托人“出资”额。

后续国家工作人员的经营行为，不影响受贿罪认定。

至于获取的利润，应当分为两部分，一部分按照国家工作人员真实出资比例认定为经商办企业违纪所得，另一部分按照请托人出资数额对应比例认定为受贿孳息。

案例一中，乙虽出资但占股比例与出资比例不符且其不参与管理经营和利润分配，如何认定甲的行为性质？案例二中，丁以其持有的专利作价60万元出资，是真实出资还是虚假出资？笔者结合相关规定作进一步分析。

二、甲与乙占股比例不真实且乙未参与经营管理，二人是否属于“合作”开办公司？

案例一中，乙、甲分别出资2000万元、300万元成立B公司，并开展了对C公司和D公司的投资经营活动。C公司和D公司在经营过程中产生亏损，未进行分红。

有观点认为，甲乙属于“真实出资、真实经营”的合作开办公司情形，且投资经营未获利润也表明经营行为承担了市场风险，因此，甲的行为属于违规经商办企业的违纪行为。

但透过现象看本质，从主观上看，乙为感谢甲对其所在企业承接A国有公司设备供应业务给予的帮助，并希望甲继续给予帮助，故提出给予甲2000万元支持其女儿创业，甲表示同意，实质上，乙认为该2000万元是甲利用职务便利为其谋利的对价，甲对此也心知肚明，二人达成行受贿合意。从客观上看，乙作为实际出资2000万元的大股东，仅占股40%，而甲实际出资300万元，却由其委托的丙占股60%，双方占股比例明显与出资不符。

同时，乙在履行完毕出资手续后，既未对B公司开展管理，也不过问款项去向，更不关注投资后可能产生的收益分配，实质上，乙仅是以出资的形式行向甲输送利益之实，甲乙的行为本质上是权钱交易。

在乙将该2000万元转入B公司账户并被甲实际控制时，甲的受贿行为即已既遂，甲后续安排B公司对C公司和D公司开展投资经营行为，是犯罪既遂后对财物的处置，不影响对甲受贿的认定。

因此，案例一中，甲收受乙以“合作”开办公司名义支付的2000万元“出资款”的行为，实为权钱交易，构成受贿罪。鉴于甲所投资企业并未获得利润，故不再计算相关孳息数额。

三、丁让戊垫付部分出资，丁未参与经营获得分红，且未归还垫资款，如何判断丁的行为性质？

根据公司法相关规定，股东出资既可以用货币，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。

笔者认为，案例二中，丁以其持有的专利作价入股，由于专利属于可以进行货币估价并依法转让的非货币财产，故该部分出资符合公司法的规定，属于真实出资。

至于丁让戊垫付的90万元出资款以及分红的性质，有观点认为，既然是垫资，就意味着国家工作人员是投资方，那么其获取收益就是合法、合理的。

笔者认为，应注意区分“垫资”和《意见》中的“由请托人出资”。“垫资”实质为借款，一般是正常的民事行为，需要归还；而《意见》中的“由请托人出资”，则不存在归还情形，所谓出资款实际上是权钱交易的对价。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）针对以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定，提出以下综合判定的标准：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。

区分是真实垫资还是以垫资为名由请托人出资，结合《纪要》规定，可从以下方面进行分析：

其一，国家工作人员是否利用职权为垫资人谋取利益。正常合法的借款垫资和受贿罪的关键区别在于是否存在权钱交易，如果国家工作人员利用职权为垫资人谋取利益，就需要进一步分析具体情况，判断是否涉嫌受贿。

其二，垫资时双方关系、垫资理由、财产状况、还款约定或协议，垫资后是否归还或有归还的意思表示，国家工作人员归还能力，垫资人是否催要等。如果双方正常经济往来并不密切，国家工作人员财产状况良好，无合理垫资理由，请托人垫资时双方未约定是否归还或归还期限，国家工作人员有能力归还而不归还等，结合国家工作人员利用职权为垫资人谋利事实，则可以认定构成受贿，受贿数额为垫资款，对应的分红为受贿孳息。

如果国家工作人员接受垫资系真实垫资，与权钱交易无关，接受垫资后承担经营风险、获取的相应分红则可认定为违规经商办企业的违纪所得予以收缴。

案例二中，丁曾为戊实际控制的企业在材料采购、资金结算等方面谋取利益，故丁提出由戊“垫付”剩余部分出资款时，戊同意并垫付。

实际上，丁与戊系管理与被管理的关系，两人未约定是否归还垫资款，且丁在收到分红后仍未归还垫资款，戊也不存在催要行为，双方主观上对于垫付款系丁职务行为的对价心照不宣，本质系权钱交易。

根据《意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。

受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额”，丁虽名为接受戊垫资，但实质是接受戊给予的出资，因此，丁构成受贿罪，接受戊垫付的90万元为受贿数额，该数额对应的分红部分为犯罪孳息。

丁以专利作价出资60万元，该部分出资款对应的分红不具有权钱交易性质，不应计算为受贿罪犯罪所得或孳息，但属于违规经商办企业的违纪所得，应予收缴。

 作者： 葛晨亮 王宇，国家开发投资集团有限公司纪检监察组

来源：《中国纪检监察报》，2023年12月6日第6版