摘要：驾驶证“代扣分”行为干扰了正常的交通管理秩序，其中情节较重的情形亟需运用刑法手段予以规制。我国刑法第２８０条第１款规定的伪造国家机关公文罪中的伪造行为包括有形伪造行为与无形伪造行为，驾驶证“代扣分”行为必然涉及国家机关公文的一项重要内容即行政相对人的不法变更，属于无形伪造公文书的行为，如果主观上具有故意，客观上情节较重的，可以以伪造国家机关公文罪定罪处罚。司法认定中应当添置“情节较重”作为犯罪成立的整体评价要素，具体可以解释为“多次”“多个（件）”“违法所得数额较大”等情形。对于驾驶证“代扣分”案件中间接无形伪造公文书的情形，应当坚持构成要件的定型性，对行为人宜认定为以教唆犯而非以间接正犯的形态参与犯罪。

关键词：驾驶证“代扣分”；无形伪造；情节较重；共同犯罪

一、问题的提出

我国《道路交通安全法》等相关法律法规明确规定，公安机关交通管理部门对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，实行累积记分制度，在对机动车驾驶人进行行政处罚的同时执行记分。累积记分制度肇始于２０００年３月１日起施行的公安部第４５号令《机动车驾驶员交通违章记分办法》，对机动车驾驶人的交通违章行为实行记分管理。累计记分制度能够与其他行政处罚相得益彰，是一种较为有效的预防和减少道路交通违法行为发生的措施，能够增强机动车驾驶员遵守交通法律法规的意识，维护正常的道路交通秩序，保护人民群众的生命财产安全。但实践中往往“上有政策，下有对策”，一些人总是想方设法钻法律的“空子”，通过“借分销分”“买分卖分”等手段逃避公安机关道路交通管理部门的记分处罚，严重阻碍了累积记分制度的实施和预防作用的发挥。驾驶证“代扣分”问题自《机动车驾驶员交通违章记分办法》实施以来就时有发生，已经成为累积记分制度实施的“羁绊”，但并未引起足够的重视。２０１３年１月１日，公安部修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》正式实施。该规定进一步修改完善了累积记分制度，增加了道路交通安全违法行为的记分项目及分值，对机动车驾驶人记分处罚更为严格，民间又称其为“史上最严交规”。随着“史上最严交规”的实施，加之近年来我国机动车数量呈井喷式的增长，学习驾驶技能取得驾驶证的人群不断增多，以及记分管理中存在的薄弱环节，“借分销分”“买分卖分”等驾驶证“代扣分”问题也日趋严重。一些不法分子瞄准了其中的“商机”，利用驾驶证记分管理存在的漏洞，做起了驾驶证“代扣分”的生意，严重破坏了交通管理秩序。一些机动车驾驶员也正因为驾驶证能够“代扣分”，更加有恃无恐，肆意违章，在一定程度上导致了交通事故的频发，甚至经常酿成车毁人亡的人间惨剧。在实践中，驾驶证“代扣分”案件一般会作为治安案件处理，但是用行政法手段规制难以有效的遏制驾驶证“代扣分”现象的发生，反而有屡禁不止、愈演愈烈之势。他山之石、可以攻玉，同样实施交通违例记分制的我国香港地区，驾驶证代扣分的现象却甚少出现，其中一项重要原因在于，香港地区运用刑法手段规制驾驶证“代扣分”行为。因此，面对行政法规制的困境，运用刑法手段规制情节严重的驾驶证“代扣分”行为的呼声愈发高涨。其实，在我国现有的刑事立法框架下，驾驶证“代扣分”案件的相关行为人可能已经触犯了刑法中的具体罪名。例如，公安机关交通管理部门的工作人员故意制作虚假的处罚决定书，情节严重的行为，能否构成刑法第２８０条第１款规定的伪造国家机关公文罪；机动车驾驶人员和做驾驶证“代扣分”生意的人员是以何种形态参与犯罪等问题都值得展开深入讨论。

二、驾驶证“代扣分”行为与伪造国家机关公文罪

对驾驶证“代扣分”案件的相关行为人能否适用刑法第２８０条第１款的规定，以伪造国家机关公文罪定罪处罚，关键在于对“伪造”“公文”等构成要件要素以及该罪的罪量要素的解释，然后与驾驶证“代扣分”相关案件事实进行构成要件符合性的判断。

（一）“公文”的释义与驾驶证

“代扣分”行为的认定公文，又称公文书，是指以国家机关名义制作的处理公务的文书；文书是指使用文字或者代替文字的符号制作，具有某种程度的持续存在状态，并表达一定意思或者观念的文件［１］９２１。驾驶证记分属于行政许可的监督检查措施，只有对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为才会给予记分，而且处罚与记分同时执行。对于道路交通安全违法行为，一般需要使用相应的法律文书予以处理。该法律文书是与《道路交通安全违法行为处理程序规定》相配套的道路交通安全违法行为处理法律文书，文书由各省级公安机关交通管理部门组织印制，并统一监制和管理。与驾驶证记分有关的法律文书主要是《公安交通管理行政处罚决定书》、《公安交通管理简易程序处罚决定书》。对机动车驾驶人的记分记载于公安机关行政处罚决定书正文的页面底部，即“根据《机动车驾驶证申领和使用规定》记分”。驾驶证记分虽然未规定在处罚决定书的正文，但毫无疑问也属于处罚决定文书的组成部分。《公安交通管理行政处罚决定书》《公安交通管理简易程序处罚决定书》均是公安机关交通管理部门制作的处理道路交通违法行为的法律文书，应当属于刑法第２８０条第１款所规定的公文。驾驶证记分记载于公安机关交通管理部门所制作的处罚决定书之中，因此，驾驶证记分也就属于公文的一项重要内容。而且，驾驶证记分与处罚的对象是同一机动车驾驶人，驾驶证“代扣分”行为不仅使接受记分的相对人发生变更，而且也必然使接受行政处罚的相对人发生变更。驾驶证“代扣分”行为涉及到国家机关公文的内容的真实性，必然导致国家机关公文的一项重要内容即接受行政处罚及记分的相对人，发生变更，与客观事实不符。因此，在驾驶证“代扣分”案件中，如果公安机关交通管理部门的工作人员故意制作了虚假的处罚决定书，即可以认定为是伪造国家机关公文书的行为。

（二）“伪造”的释义与驾驶证“代扣分”行为的认定

伪造的字面含义为假造、捏造，即使用捏造、假造的虚假之物充当真实之物，欺瞒他人的行为。伪造的本质是以假充真。伪造在法律用语之中又可根据制作主体有无制作权限而区分为有形伪造和无形伪造，有形伪造是没有制作权限的人，以假充真的伪造行为；无形伪造是指有制作权限的人，以假充真的伪造行为。进而，有形伪造公文、证件是指没有制作权限的人，冒用国家机关的名义制作公文、证件的行为；无形伪造公文、证件，是指有制作权限的人，擅自以国家机关的名义制作与事实不相符合的公文、证件［１］９２２。通过有形伪造而制作出来的文书，称为伪造的文书或者不真正的文书，通过无形伪造的行为而制作出来的文书，称为虚假文书［２］。我国刑法第２８０条规制的“伪造”行为毋庸置疑的包括有形伪造行为，但是否包括无形伪造行为，即有制作权限的人以国家机关的名义制作与事实不相符合的文书则存在激烈的争议。以处罚有形伪造为原则的立场，称为形式主义；反之，以处罚无形伪造为原则的立场，称为实质主义。形式主义重视文书的真正成立，后者重视文书内容的真实［３］３６９。我国刑法学的通说采取了形式主义的立场，认为伪造仅包括有形伪造，即没有制作权限的人，冒用国家机关的名义制作虚假的文书的行为［４］。我国的司法实践多是采用刑法学界通说的观点，将无形伪造行为排除在伪造行为之外，这也就导致驾驶证“代扣分”案件难以适用刑法第２８０条第１款的规定予以定罪处罚。但是，我国刑法第２８０条第１款规定的伪造国家机关公文罪保护的法益应当解释为国家机关公文的公信力、公共信用。所以，无论是有形伪造还是无形伪造行为，本质上都是以假充真，二者都侵犯了国家机关公文的公共信用，都具有科处刑罚的必要性，而且无形伪造行为由于其制作主体的特殊性，其社会危害性甚至要大于有形伪造行为。有形伪造公文书的行为会被科处刑罚，而无形伪造公文书的行为则逍遥在刑法之外，并且将我国刑法对无形伪造处罚的无能为力，归咎于法律没有明文规定或者法律存在漏洞，这显然有违刑法适用的公平和正义准则。因此，应当并用形式主义与实质主义，对无形伪造与有形伪造公文书的行为均科处刑罚。在驾驶证“代扣分”案件中，公安机关交通管理部门的工作人员制作了虚假的处罚决定书，即无形伪造了公文书，具有了伪造国家机关公文罪的构成要件符合性。如果公安机关交通管理部门的工作人员无形伪造公文书的情节达到犯罪的追诉标准，并且主观上具有故意，就可以以伪造国家机关公文罪追究其刑事责任。实践中，许多驾驶证“代扣分”案件都是一般人向国家工作人员作虚假申报，致其在行政处罚决定书中作不实记载，此时，国家工作人员主观上不具有故意，不能构成犯罪，能否以伪造国家机关公文罪追究一般人的刑事责任，本文将在第三部分伪造国家机关公文罪的共犯中予以讨论。

（三）情节较重的释义

①与驾驶证“代扣分”行为的认定伪造国家机关公文的行为既是我国《治安管理处罚法》第５２条规制的行政违法行为，又是我国刑法第２８０条规制的犯罪行为。这也就意味着只有部分驾驶证“代扣分”行为可能受到刑事处罚，另一部分行为只能受到行政处罚。我国刑法第２８０条第１款与第２款的罪状表述与《治安管理处罚法》第５２条第１、２项所规定的假定条件表述基本一致，但二者法律后果显然不同。刑法第２８０条的法律后果是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；其中情节严重的，还可以处三年以上十年以下有期徒刑。而《治安管理处罚法》第５２条第（一）（二）项的法律后果是１５日以下５日以上的拘留，可以并处１０００元以下的罚款。可见，近乎同样的行为类型，根据刑法最高可判处十年有期徒刑，而根据《治安管理处罚法》最高只能判处１５日的拘留。即当行为符合刑法分则所规定的客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上还需对行为进行整体评价［５］。在我国刑法中，一般设置数额、情节、后果等罪量要素，限制刑法的处罚范围，从而使刑法处罚与行政处罚相区分。根据我国刑法第１３条但书条款“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，一切犯罪不仅必须在形式上符合刑法分则的相关规定，而且在实质上也必须达到一定数量的要求，值得用刑罚对其加以处罚［６］。伪造国家机关公文的行为究竟是以刑罚处罚，亦或是处以行政处罚，应当以情节是否严重作为区分标准。换言之，在解释刑法第２８０条第１款时，必须将“情节较重”作为伪造国家机关公文罪成立条件的总体评价要素，以使治安管理处罚法第５２条所规定的行政违法行为能够与刑法第２８０条所规定的犯罪行为相区分，使行政处罚自然地衔接过渡到刑事处罚。作为伪造国家机关公文罪的成立条件的整体评价要素的“情节较重”情形可以解释为如下几种，进而可以使驾驶证“代扣分”行为的入罪标准得以明晰。１．多次伪造国家机关公文的。“多次”在客观方面意味着，行为人反复地实施某一犯罪，侵犯刑法所保护的法益，表明不法程度的升高，具有科处刑罚的社会危害性，基于刑事政策的考虑具有一般预防的必要性；“多次”在主观方面意味着，行为人一次又一次地产生犯意，并基于该犯意实施同一犯罪行为，表明其主观恶性深，非难可能性的程度大，基于刑事政策的考虑具有特殊预防的必要性。我国刑事立法一般将“多次”作为犯罪的成立条件或者法定刑的升格条件，如刑法第２６４条盗窃罪的“多次”盗窃、第２６７条抢夺罪的“多次”抢夺、第２７４条敲诈勒索罪的“多次”敲诈勒索就是作为盗窃罪、抢夺罪和敲诈勒索罪的犯罪成立条件，而刑法第２６３条抢劫罪的“多次”抢劫、第２９２条聚众斗殴罪的“多次”聚众斗殴就是作为抢劫罪、聚众斗殴罪的法定刑升格条件。关于多次作为犯罪成立条件的标准，２０１３年４月２日两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第３条规定：“２年内盗窃３次以上的，应当认定为多次盗窃。”２０１３年４月２３日两高《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第３条亦做了如此规定。因此，作为伪造国家机关公文罪成立条件的“多次”亦可参照上述标准加以认定，确定为“２年内伪造国家机关公文３次以上的。”进而，驾驶证“代扣分”行为的追诉标准也可以参照前述标准确定为有关责任人“２年内伪造国家机关公文３次以上的”。２．伪造国家机关公文３件（含３件）以上的。伪造国家机关公文的数量也体现了违法程度的升高，以及值得科处刑罚的必要性。我国的刑事司法解释一般将制作、伪造、变造、买卖违法物品的数量作为犯罪的成立条件，如２００７年５月９日两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计３本以上的，应当以伪造、变造、买卖国家机关证件罪追究刑事责任。据此，可以将伪造国家机关公文的数量作为犯罪的成立条件。因为伪造国家机关公文的行为具有较大的社会危害性，损害了国家机关公文的公共信用，成立犯罪所要求的数量不宜过大，考虑到与前述的“多次”中的“３”次相协调，将伪造国家机关公文的数量确定为３件（含３件）以上。进而，驾驶证“代扣分”行为的追诉标准也可以参照前述标准确定为有关责任人“伪造国家机关公文的数量３件（含３件）以上的”。３．违法所得数额较大的。广义的违法所得数额，包括两种情形：一种是取得型财产罪中，将他人的财物转移给自己或第三者占有、所有的数额。如我国刑法第２６４条盗窃罪，第２６６条诈骗罪等。另一种违法所得数额是犯罪行为孳生之物、犯罪行为的报酬等数额。如我国刑法第２１８条销售侵权复制品罪，只有销售侵权复制品违法所得数额巨大的才能构成此罪。我国的刑事司法解释也将违法所得的数额作为犯罪的成立条件，如２０１０年５月７日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第７９条就将违法所得的数额作为非法经营罪的成立条件之一。实践中伪造公文类犯罪，多是逐利性犯罪。一般情况下，行为人实施伪造公文的行为都会有违法所得，也正基于此，《刑法修正案（九）》才会在刑法第２８０条增设罚金刑的规定。伪造国家机关公文的违法所得属于犯罪行为的孳生之物，一般情况下亦可反映伪造国家机关公文行为的社会危害性程度，可以作为该罪“情节较重”的情形之一。刑法第２２５条非法经营罪第（二）项情形中的进出口许可证件、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件均是国家机关的公文，因此，刑法第２８０条伪造国家机关公文罪违法所得数额的标准可以参照刑法第２２５条非法经营罪违法所得数额的标准予以确定。根据前述《追诉标准的规定（二）》第７９条的规定，个人违法所得数额在１万元以上的，属于情节严重的情形，应予立案追诉。进而，驾驶证“代扣分”行为的追诉标准也可以参照前述标准确定为有关责任人违法所得数额在１万元以上的情形。综上，我国刑法第２８０条第１款中的伪造行为包括有形伪造行为和无形伪造行为，伪造国家机关公文的行为只有情节较重的才可能构成犯罪。作为犯罪成立整体评价要素的“情节较重”，可以解释为“多次”“多个”“违法所得数额较大”等等。在驾驶证“代扣分”案件中，必然涉及有关国家工作人员无形伪造国家机关公文的行为。如果国家工作人员主观上具有故意、客观上无形伪造公文行为情节较重的，则可能构成伪造国家机关公文罪。

三、驾驶证“代扣分”行为与伪造国家机关公文罪的共犯问题

我国刑法第２８０条伪造国家机关公文罪不仅处罚有形伪造行为，也处罚无形伪造行为，因此，在处罚无形伪造行为的场合，伪造国家机关公文罪的犯罪主体是有制作文书权限的国家工作人员，是真正身份犯。当具有特殊身份的国家工作人员主观上具有故意，客观上实施了无形伪造公文书的行为，自然可以作为犯罪处理。问题是在大部分驾驶证“代扣分”案件中，具有特殊身份的国家工作人员主观上并没有实施伪造公文行为的故意，而是被一般人利用而实施了无形伪造公文书的行为。在此情形之下，一般人究竟是以间接正犯还是以教唆犯的形态参与犯罪就值得研究，该问题的实质是非身份犯与身份犯的共犯认定问题。在身份犯的场合，非身份者能否构成间接正犯，这主要涉及到对构成要件定型性的理解。肯定说认为，构成要件的该当性是指构成要件的实现，对于制作虚假公文书罪而言，即便是非身份者，只要其通过利用不知情的具有制作权限的人（身份者），而有可能实现对公文书的内容真实性的伪造这一构成要件结果，就应该说，非身份者也有可能成为本罪的间接正犯［３］３７８。我国亦有学者认为，行为人利用不知情的公安人员办理内容虚假的居民身份证的行为，即无形伪造居民身份证的行为，行为人完全符合间接正犯的成立条件，应当以伪造居民身份证定罪处罚［７］。否定说认为，在真正身份犯的场合，特殊身份是针对正犯而言，间接正犯也是正犯，理当具有特殊身份。如果认为间接正犯可以不需要具有特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，有违反罪刑法定原则之嫌［１］３６８。本文认为，否定说无疑是妥当的。坚持构成要件的定型性，是罪刑法定原则的必然要求。构成要件的该当性并不仅指的是构成要件的实现，还包括构成要件要素的具体符合。在真正身份犯的场合，特殊身份是构成要件的要素，间接正犯毫无疑问的属于正犯，既然是正犯，那就应当具有特殊身份这一构成要件要素。因此，在一般人利用有身份的不知情者实施无形伪造公文书的场合，一般人因欠缺特殊身份而不可能构成间接正犯。此时，一般人虽不能以间接正犯处理，但能否以共犯处理仍是值得讨论的问题。如果按照我国传统的共同犯罪理论，共同犯罪的成立必须是行为人为二人以上，具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意，那么，一般人与具有身份的不知情者不具有共同故意，也就不能成立共同犯罪。在具有身份的人知情时，一般人可以按照犯罪处理，反之，具有身份的人不知情时，则一般人不构成犯罪。一般人是否成立犯罪取决于有身份者是否知情，这一逻辑显然并不妥当。刑法总则有关共同犯罪的立法所要解决的问题是，应当将不法事实归属于哪些参与人的行为［８］。共同犯罪是违法形态，主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的问题，至于各参与人是否具有责任，只需具体的判断责任要件即可。换言之，只需要在违法层面判断是否成立共同犯罪即可，至于各参与人是否具有责任以及何种责任并不影响共同犯罪的成立，因此，共同犯罪的认定也就不需要共同的犯罪故意作为成立要件。此时，虚假申报者虽不能以间接正犯论处，但是却可以教唆犯定罪处罚。教唆犯是指故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的参与人。根据共犯从属性原理的通说限制从属性说，成立教唆犯并不要求被教唆者产生犯罪故意为前提，只需被教唆者实施了符合构成要件的违法行为即可。一般人利用有身份的不知情者的场合，有身份的不知情者虽不具有故意，但实施了符合构成要件的违法行为，此时，一般人与有身份的不知情者在违法层面成立共同犯罪，一般人成立教唆犯，而有身份的不知情者因不具有故意而不构成犯罪。综上，在间接无形伪造的场合，具有公文书制作权限的国家工作人员之外的其他人，因不具有真正身份犯所要求的身份，也就不能以间接正犯的形态实施无形伪造公文书的犯罪，但是可以以教唆犯的形态参与无形伪造公文书的犯罪。在驾驶证“代扣分”的案件中，一般人利用有身份的不知情者实施驾驶证“代扣分”行为的，可以构成伪造国家机关公文罪的教唆犯。驾驶证“代扣分”行为严重扰乱了正常的交通管理秩序，目前司法实践中主要采用行政法手段对驾驶证“代扣分”行为予以规制。但是由行政法规制面临着力所不及的困境，难以有效的解决问题，亟需运用刑法手段对其中情节较重的行为予以规制。简言之，以伪造国家机关公文罪对情节较重的驾驶证“代扣分”行为予以定罪处罚，突出打击重点，必然能够弥补行政法规制手段的不足，有效地解决驾驶证“代扣分”行为带来的诸多问题，维护正常的交通管理秩序，进而维护公共安全。

［参考文献］

［１］张明楷．刑法学［Ｍ］．第４版．北京：法律出版社，２０１１：９２１．

［２］山口厚．刑法各论［Ｍ］．第２版．王昭武，译．北京：中国人民大学出版社，２０１１：５０７．

［３］西田典之．刑法各论［Ｍ］．第６版．王昭武，刘明祥，译．北京：法律出版社，２０１３．

［４］高铭暄，马克昌．刑法学［Ｍ］．第５版．北京：北京大学出版社／高等教育出版社，２０１１：５３１．

［５］张明楷．犯罪构成体系与构成要件要素［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２０１０：２３９．

［６］黎宏．结果本位刑法观的展开［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１５：１９－２０．

［７］黎宏．刑法总论问题思考［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００７：１０８．

［８］张明楷．共同犯罪的认定方法［Ｊ］．法学研究，２０１４（３）：３－２５．

作者：吴镝飞 单位：北京师范大学 刑事法律科学研究院