职务侵占罪在实践中属于常见犯罪。我曾经办理过被害人为某上市公司的职务侵占案，经过努力，当事人最终被法院判处缓刑。其中的经历颇为曲折，我在我的书里详细写过。

在实务中，职务侵占罪易与其他类似犯罪发生混淆。

本罪主要发生在公司、企业内部，由于《公司法》等诸多前置性商事法律的存在，对于一些股东的相关行为到底是普通商业行为还是涉嫌职务侵占罪，时有争议，这也是司法实践中认定的难点。

本期文章聚焦人民法院案例库“职务侵占”案例裁判要旨。

根据《刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

一、职务侵占无罪案例

1.股东对个人企业独立经营的经济收入具有支配权,不宜作为新设立合资公司的财产对待--施某某职务侵占无罪案

案号：山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281刑初803号刑事裁定（检察院撤回起诉）

基本案情：被告人施某某系个人独资企业青岛某某动物保健品厂（以下简称保健品厂)的法定代表人。2003年6月，施某某和某通信工程有限公司董事长戴某某签订出资协议，双方共同出资组建青岛某某药业有限公司（以下简称青岛某某公司),法人代表人戴某某，施某某为总经理，负责生产、质检、财务部等公司业务。协议主要内容：（1）出资方式及出资额：戴某某以现金出资800万元，其中290万元作为施某某出资。施某某以其原有的保健品厂的资产评估价出资（该厂资产经评估为200万元）。公司的注册资本总计为1000万元，戴某某参股比例为51%，施某某参股比例为49%。（2）股东出资后，六年内不得转让其出资。（3）施某某所拥有的保健品厂、青岛某某兽药研究所以及各种药品批准文号同时归入公司。施某某全部资产（包括有形资产和无形资产）均作为青岛某某公司享有，不再另行评估作价。（4）施某某保证保健品厂及研究所对外没有贷款、借款及债务。（5）自青岛某某公司成立后，双方均不得另行从事与青岛某某公司生产销售的业务范围相同或相近似的生产或销售。

2003年11月5日，在戴某某尚未实际出资的情况下，青岛某某公司注册成立,注册资本1000万元，其中约定戴某某出资510万元，施某某出资490万，注册成立后次日注册资金800万元即被转走。青岛某某公司注册成立后，施某某一直担任该公司总经理，负责生产、质检、财务部等工作。股东戴某某于2004年5月 28日投入第一笔出资200万元，于2004年6月3日投入第二笔出资100万元，至2006年12月21日投资款800万元全部到账。

2004年7月26日，被告人施某某将青岛某某公司2004年第一季度销售产品应收账款人民币524138.93元调整为其他应付款，2004年8月25日将青岛某某公司2004年4月份销售产品应收账款人民币137428.5元调整为其他应付款，施某某两次调账共计人民币共计661567.43元。经审计，2004年6月14日至2005年2月3日,施某某自青岛某某公司累计支取资金640674.65元。

本案在审理过程中，山东省胶州市人民检察院申请撤回起诉。山东省胶州市人民法院认为：（1）青岛某某公司虽然于2003年11月5日注册成立，但是戴某某直至2004年5月21日才开始实际投资，在此时间段内，施某某以自己的资产 、以自己的独资企业保健品厂获取的经济收入，享有自主支配的权利；（2）从职务侵占犯罪构成要件看，施某某以自己的独资企业保健品厂获取的经济收入,不宜作为合资企业青岛某某公司的财产，指控施某某职务侵占的证据不足。

山东省胶州市人民法院于2019年10月16日作出（2017）鲁0281刑初803号刑事裁定，认为公诉机关决定撤回起诉，符合法律规定，应予准许，裁定准许山东省胶州市人民检察院撤诉。裁定已经发生法律效力。

裁判理由：法院生效裁判认为，关于施某某是否具有非法占有目的，是否构成职务侵占犯罪，必须坚持主客观相一致原则。虽然合资公司青岛某某公司已经注册成立，实质上仍然是施某某保健品厂“自弹自唱”，“谁投资，谁受益”,2004年1月至4月的销售收入，不应作为青岛某某公司的财产看待，其对该时间段内的销售收入具有自主支配权。虽然从形式上看是施某某私自转移了青岛某某公司的财产，但是本质上没有侵犯该公司的利益，不宜作为犯罪处理。

裁判要旨：对于民事经济纠纷与刑事案件之间的区分要着重进行实质化审查，避免形式化入罪。以本案为例，股东对个人企业独立经营的经济收入具有支配权,不宜作为新设立合资公司的财产对待，故不存在职务侵占行为。

2.股东转让争议与职务侵占罪的区分--段某某职务侵占再审改判无罪案

案号：广东省高级人民法院（2021）粤刑再1号刑事判决

裁判要旨：项目公司登记股东与其委托代理人开办的公司签订股权转让协议后，没有继续向该项目投资，也没有参与该项目的融资建设和管理，而是收回部分投资，并继续向委托代理人追讨股权转让款的，应当认定该登记股东与其委托代理人的公司之间存在股权转让协议关系。委托代理人接管项目后，没有要求登记股东继续投资、承担融资建设风险或向其支付报酬，而是用自己实际控制的企业参与融资建设并自行承担风险的，应当认定委托代理人为项目公司的实际股东。登记股东与委托代理人已由最初职务委任关系转化为平等主体关系，登记股东出具的授权性文件仅是应对公司股东名实不符的权宜之举，并不具有实质意义；实际股东基于股权转让协议及实际履行情况要求登记股东出具授权书授权其代为签署合同、章程、股东会决议等股权过户登记文件，是行使合同履行请求权的行为，虽有不规范之处，但可排除犯罪目的，不应认定为伪造股权转让文件。实际股东在项目建设达到转让条件后，经过股东会决议和审计，将项目与案外人的项目进行股权置换，是行使股东权的行为，不是职务侵占，不具有刑事违法性。

3.被侵占财产权属存在争议的，不构成职务侵占罪--王某职务侵占再审改判无罪案

案号：吉林省高级人民法院（2020）吉刑再4号刑事判决

裁判要旨：涉案财物的权属存在争议，没有充分、确实的证据证明该财物的所有权归属于单位的，不能认定构成职务侵占罪。

二、职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解

1.贺某松职务侵占案

案号：郑州铁路运输法院（2007）郑铁刑初字第10号刑事判决

裁判要旨：临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

2.聂某某职务侵占案

案号：四川省巴中市中级人民法院（2022）川19刑终194号刑事裁定（维持一审判决）

裁判要旨：职务侵占罪中的“职务上的便利”，是指本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金或者客户资金的权力。本人职权范围，既包括其日常岗位所具有的职权，也包括由单位负责的主管人员根据工作需要临时授予的职权，只要是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利。

......其余略。

3.许某良、汤某杰盗窃案

案号：广东省广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1513号刑事裁定（维持一审判决）

裁判要旨：......前略。

职务侵占罪和盗窃罪的核心区别在于是否利用职务上的便利。涉及公司内部员工参与作案的，二者界限容易混淆。区分如下：从行为人在实施犯罪行为前是否合法“占有”财物进行区分，职务侵占罪的行为人在犯罪前已经合法占有财物，盗窃罪则没有。从行为人的工作职责进行区分，职务侵占罪的行为人具有主管、管理、经手财物的职责，盗窃罪的行为人则不具有上述职责。职务侵占罪与盗窃罪的客体不同，职务侵占罪还侵犯了职务的廉洁性。盗窃罪所侵犯的法益仅为他人财产权利。

三、一人公司的法定代表人能否构成职务侵占罪

王某某职务侵占案（本案属于部分无罪，因为最终法院扣除了相关款项，对这部分款项并未认定为职务侵占）

案号：山东省高级人民法院（2019）鲁刑终46号刑事判决

裁判要旨：在实际股东仅有法定代表人一人、其个人财产与公司财产混同的情况下，主观上难以认定具有非法占有的故意，客观上并未侵犯其他挂名股东的权益，故形成财产混同的相应数额不应计算在职务侵占的数额内，应从犯罪数额中扣除。

四、利用职务便利侵占他人股份继而侵占公司财产的行为如何定性

王某1职务侵占案

案号：浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10刑终391号刑事裁定（维持一审判决）

裁判要旨：股份属于股东的财产性利益，可以成为刑法意义上的财物，侵占他人股份的行为构成财产犯罪。股权属于股东个人财产而非公司财产，公司职员利用职务便利侵占股权的行为通常不构成职务侵占罪，但如果侵占股权后进一步侵占公司财产的，则构成职务侵占罪。具体来说，就是通过侵占其他股东的股权使自己的股份比例得以增加，进而改变公司的股权结构，然后就可以通过合法的程序，如通过董事会、股东会会议作出违背公司利益的决议，将公司利益向自己转移。故其侵占股权的行为属于侵占公司财产行为的一部分，应当定性为职务侵占行为。