胡  海

北京德和衡（深圳）律师事务所

高级合伙人

沈  忠

北京德和衡（深圳）律师事务所

刑事业务部顾问

前言：商品交换是市场经济的本质特征，没有商品交换就没有市场经济。在市场经济中保护商品交换的安全性就显得尤为重要，为此就产生了善意取得制度。善意取得制度已被当今世界各国、各法系普遍认同。我国刑事诉讼中涉案财物^[1]的善意取得制度处在不断完善的过程中，但存在立法滞后、善意第三人救济途径不健全等现实问题。近期，在笔者办理的案件中，出现公安机关冻结善意第三人居间费用和在诈骗案件中公安机关追缴贷款人所得合法利息的情况，使善意取得的财物面临被无偿追缴的危险，律师如何利用现有法律规定维护善意第三人合法权益，具有重要的现实意义。下面笔者就此问题结合多年工作实践对该问题进行一下分析和探讨，希望对此类案件的处理有所裨益。

一、我国刑事诉讼涉案财物善意取得制度概述

（一）设立善意取得制度的目的是为了保护市场交易安全

善意取得制度是一项出自于欧洲日耳曼法的古老民事制度。一般认为，善意取得制度源于日耳曼习惯法中“以手护手”原则。采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产转移给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失^[2]。区别在于，日耳曼法认为占有即物权，罗马法认为占有非物权。

随着经济全球化的蓬勃发展，商品经济规模和交易量迅速增长，商品交易的安全和效率显得尤为重要，市场主体对商品来源的合法性只能做形式上一般审查和注意，不可能去着重审查商品的来源的合法性。因此，在市场商品交易中善意取得制度内涵中“保护交易安全”成为最优先的原则，成为当今世界各国、各经济体公认并普遍执行的一项法律制度。我国改革开放四十多年来，尤其是加入WTO组织之后已经全面融入全球市场，市场全球化、经济一体化是我国的基本国策，市场交易安全需要法律特别保护。因此，善意取得制度也是随着社会主义市场经济的发展而必然产生。1988年最高人民法院印发的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第89条首次提出了民事善意取得的认定原则，并在司法实践中被广泛运用。2007年颁布的《物权法》^[3]，将善意取得制度作为我国基本民法制度予以确立，迄今为止，善意取得制度已经成为我国一项比较成熟和完善的民事法律制度。

（二）我国民事善意制度的确立、发展

从我国民事善意取得制度的确立过程来看，是通过司法解释或者规范性文件规定后在实践中不断尝试，条件成熟后通过立法予以确认。1986年全国人大通过的《民法通则》并没有规定善意取得制度，最高人民法院1988年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”首次确立了我国民事善意取得的基本原则。2007年全国人大通过《物权法》，在第二编“所有权”第九章“所有权取得的特别规定”第106条、第107条、第108条、第114条专门规定了一般不动产、动产的善意取得以及特殊的遗失物、漂流物、埋藏物、隐藏物的善意取得的认定原则。2021年1月1日施行的《民法典》基本继承了《物权法》的内容。上述法律的制订和发布为人民法院处理善意取得案件提供了确实可行的法律依据，此类案件的处理经验已十分成熟。

（三）我国刑事诉讼涉案财物善意取得制度的确立、发展及法律渊源

我国刑事诉讼涉案财物善意取得制度也是跟随民事善意取得制度逐渐确立起来的。1992年8月26日最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴。”，反映当时最高人民法院不支持保护刑事诉讼涉案财物善意取得的态度，这与当时中国以计划经济为主、市场经济尚不完善的国情有关。时隔四年，1996年12月16日最高人民法院印发的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。”首次确立了诈骗刑事案件中赃款赃物可以适用善意取得原则。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商总局联合印发的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十二条规定：“......对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”，对善意取得的盗、抢赃车不予以追缴。2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条对善意取得的认定标准进一步细化，该条规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”。从2014年至2019年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门相继印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》、《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》、《关于黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》等司法解释和规范性文件，均明确了对刑事诉讼涉案财产的善意取得应当予以保护的态度。

我国刑事诉讼善意取得制度的法律渊源有两个方面：

一是源于民事善意取得制度。我国关于刑事诉讼涉案财物善意取得的司法解释及规范性文件，均是在《刑法》《刑事诉讼法》没有明确规定的情况下，参照民事善意取得制度来制订的。最高人民法院法官刘贵祥、闫燕撰写的《<关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定>的理解与适用》中，参照了《物权法》关于善意取得制度的规定。该文指出：“如何掌握刑事追赃与保护善意第三人利益之间的平衡，一直是执行中的难点问题。”并明确表明：“1.执行刑事追赃中适用善意取得制度。赃款系种类物，赃款的追缴适用善意取得制度，凡被犯罪人非法处分的赃款，善意第三人都能取得所有权，司法机关不得追缴。赃物系特定物，赃物的追缴能否适用善意取得制度，理论界和实务中尚有不同认识。《规定》明确赃物的追缴适用善意取得制度，是基于以下方面的考虑：（1）作为赃物原所有人的被害人与善意第三人为平等的民事主体，应当平等保护，在赃物已被善意第三人合法占有的情况下将赃物追回，对善意第三人显失公平；（2）从物权法规定看，善意取得问题集中规定在第九章‘所有权取得的特别规定’中，该章第106条首先对善意取得制度作出了一般性规定，之后分别在107条、第114条对遗失物和漂流物、埋藏物、隐藏物的善意取得问题作出了特别规定，并未就犯罪所得财物的善意取得问题作出特别规定或者除外规定；（3）2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定已将物权法善意取得的一般规定引入诈骗犯罪赃款赃物追缴程序中，鉴于此，其他犯罪赃款赃物的追缴亦应适用善意取得制度；（4）执行实践中，在赃物已被转让、多次转让或者设置权利负担的情况下，采取‘一追到底’的追缴原则不具有现实性；（5）规定‘第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴’有利于维护既定的社会关系，促进社会稳定。”上述文章是迄今对刑事诉讼涉案财物善意取得最完整、详细的理解和论述，具有较强的指导作用。

二是源于国际条约。我国加入的相关国际条约中均有对善意取得制度的规定。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条“没收与扣押”第13条“没收事宜的国际合作”中均明确规定：“不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。”。《联合国反腐败公约》第57条规定：“资产的返还和处分。......二、各缔约国均应当根据本国法律的基本原则，采取必要的立法和其他措施，使本国主管机关在另一缔约国请求采取行动时，能够在考虑到善意第三人权利的情况下，根据本公约返还所没收的财产。” 联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第8条规定：“1.每一缔约国应根据其本国法律原则采取适当措施，以便识别、侦查、冻结或扣押用于实施或调拨以实施第2条所述罪行的任何资金以及犯罪所得收益，以期加以没收。......5.执行本条规定不得影响出于善意采取行动的第三方的权利。”从上述内容可以看出，联合国制订的国际条约对犯罪所得及其收益的善意取得给予了充分的保护。

笔者认为，刑事诉讼涉案财物的善意取得本质上是一个民事问题。首先，刑事诉讼涉案财物除违禁品（武器弹药、毒品等）外与民事法律关系中的“物”实质上没有任何区别。在犯罪行为没有暴露之前，犯罪所得的动产和不动产等赃款赃物与市场上的动产和不动产没有任何区别，能够合法交易。其次，善意第三人按照市场交易规则、正式交易场合、正常交易程序、合理交易价格购买赃物，在交易当时就是一种合法民事法律行为，应当受到法律的保护。再次，如果在犯罪行为暴露后再通过刑事诉讼追缴已被善意取得的赃款赃物，这实际上是将善意第三人之前的合法民事行为变相认定为违法行为，否定了之前的合法民事法律关系，会产生了法律认定上的矛盾和悖论，引起司法认知混乱，同时破坏和损害了市场交易秩序和信心。总之，我国《民法典》规定善意取得制度的目的旨在保护市场交易安全，如果我们在刑事司法中对善意取得采取排斥态度，作出了与《民法典》矛盾的规定和做法，就会破坏市场交易安全，阻碍商品有序流通，不利于社会主义市场经济的健康发展。

二、我国刑事诉讼涉案财物善意取得制度应当完善之处

近些年，中央对刑事涉案财物处置工作高度重视，党的十八届三中、四中全会明确提出“规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序”。2015年1月24日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》要求：“善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。”但由于我国《刑法》《刑事诉讼法》对涉案财物善意取得制度没有明确规定，相关司法解释规定也比较原则，缺乏有约束力的规定和可具体操作的法律程序，善意第三人维权大部分还是采用情况反映等申诉方式进行。笔者认为，应当从实体和程序两个方面予以完善。

（一）关于善意取得制度应当在《刑法》中予以明确，从而与《民法典》和国际条约相统一，确实做到有法可依。

当前，刑事诉讼涉案财物善意取得作为一项对实体权力的处理制度在我国《刑法》中并没有明确的规定，而是体现在司法解释和规范性文件中，以解决司法实践中的实际需要。如前所述，我国刑事诉讼涉案财物的善意取得制度来源于民事法律规定，通过《物权法》到《民法典》的制订以及相关司法解释的出台，我国民事法律善意取得制度已经比较完善，人民法院处理此类案件的程序也比较成熟。而且，根据裁判文书上网公布的相关案例，人民法院在审理大量刑事财物善意取得的案件中，均以《物权法》或者《民法典》的民事善意取得规定作为认定依据。例如，深圳市罗湖区人民法院（2020）粤03刑终1255号被告人魏某某盗窃案刑事判决书中，法院认为根据《物权法》和《合同法》的相关规定，被害人戴某某通过善意取得的方式合法取得了被盗玉石的质权；案例二，广东省佛山市中级人民法院(2021)粤06刑终342号自诉人诉被告人林某某犯侵占罪案刑事裁定书中，法院适用民事善意取得“以明显不合理的低价购入高价售出”即低于市场价格70%的认定标准。因此，经过多年的司法经验的积累，当前我国在刑事立法上对善意取得制度进行确立已经没有法律上的障碍，立法时机已经成熟。笔者建议，在《刑法》第六十四条最后增加“善意第三人取得的犯罪分子违法所得的财物以及供犯罪所用的本人财物，不得追缴和没收。善意取得参照《民法典》的规定予以认定。”的内容。从而在刑事立法上与民事立法和国际条约相统一，在实体立法上确立善意取得制度，为人民法院处理刑事涉案财物善意取得提供法律依据。关于刑事诉讼财物善意取得的具体认定标准，可以参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）对民事善意取得认定的标准执行。《解释》（一）第6条、第14条至第20条，就船舶、航空器和机动车等需要登记的特殊动产善意取得的认定、如何认定善意、重大过失、证明责任、合理价格的认定、善意取得的无效等方面，作出了详尽而具体的规定，为民事善意取得案件的审理提供了具体的认定标准和原则，刑事涉案财物善意取得完全可以参照执行。

（二）善意第三人的权益救济程序需要进一步完善

随着刑事诉讼制度的不断修订和完善，刑事诉讼涉案财物善意取得第三人的救济问题也在不断改善。2012年修正的《刑事诉讼法》第234条规定：“人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。”，2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号，以下简称2012年《刑诉法解释》）第365条规定：“对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。”。2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法》>的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称2021年《刑诉法解释》）第279条第2款进一步规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。”。但上述规定还是比较原则，善意第三人参加诉讼还存在诉讼地位、诉权、举证程序等多方面的问题没有解决，大部分善意第三人还是通过情况反映的方式来向司法机关反映自己的诉求。

在此，笔者认为，对于一般刑事案件中善意第三人参加诉讼完全可以参照《刑事诉讼法》第5编“特别程序”第4章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中的规定。第4章以及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（法释〔2017〕1号），对犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人如何参加诉讼的规定非常明确和具体，上述主体有明确的诉讼名称（利害关系人），可以参加庭审诉讼，聘请代理人发表自己的法律意见，对法院判决有上诉的权利。其中“其他利害关系人”显然包括善意第三人，那么，善意第三人的诉权可以在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”得到充分保障，为什么在普通刑事案件第一审、第二审程序中就得不到保障呢？实际上，人民法院适用“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中违法所得没收程序”审理案件时，对涉案财物善意取得的认定依据与一般刑事案件并无区别。因此，笔者建议在《刑事诉讼法》第245条第3款后增加一款“案外人或者利害关系人对涉案财物的权属提出异议的，人民法院可以参照本法第5编第4章的规定执行。”，这样就完善了一般刑事案件中涉案财物善意第三人合法权益的救济途径。

三、律师如何代理善意第三人进行维权

如上所述，司法实践中，由于刑事诉讼涉案财物取得及流向的复杂性，公安机关倾向于对性质难以判断的善意取得的涉案财物予以查封、扣押、冻结，待法院判决后予以处理，这是当前公安机关普遍的认识和做法，而且两高和公安部的司法解释和规范性文件也作了规定。《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字【2017】25号）第46条规定：“查封、扣押、冻结以及处置涉案财物，应当依照法律规定的条件和程序进行。除法律法规和规范性文件另有规定以外，公安机关不得在诉讼程序终结之前处置涉案财物。”。尤其是在一些涉集资诈骗案件、P2P案件、涉黑案件、重大贪污贿赂案件中，公安机关对善意第三人涉案财物进行查封、扣押、冻结的情况比较常见。在裁判文书网公布的案例中，有公安机关有对广告公司服务费用、网络公司服务器的使用费用、债权人账户资金进行冻结的情况。律师在办理案件时，必须充分考虑上述情况，依据现行法律和司法解释，充分维护善意第三人的合法财产权益。对于《刑事诉讼法》第5编第4章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”审理的案件，法律及司法解释对善意第三人如何参加诉讼已经规定得比较完善和具体，律师可以依法办理。而对于一般犯罪嫌疑人、被告人在案的刑事案件，由于当前制度和程序的不完善，更需要律师主动作为，律师的主要工作内容包括：申诉与控告、申请检察监督、申请参加庭审、提出执行异议、对生效裁判提出申诉。

（一）在侦查、审查起诉阶段做好证据收集和梳理工作，及时向侦查、检察机关提供涉案财物系善意取得的证据和法律意见，并可以提出申诉和控告。

在侦查机关对善意第三人涉案财物采取查封、扣押、冻结时，代理律师要及时指导善意第三人提供善意取得的证据，并撰写法律意见书及时向侦查机关沟通、反映，一般而言，侦查机关采取查封、扣押、冻结措施之后，解除措施需要侦查机关负责人批准。因此，在审批之前将相关证据提交公安机关可能更有利于公安机关如果认定该涉案财物系善意取得，可能就不会采取查封、扣押、冻结措施。对于公安机关不解除查封、扣押、冻结措施的，代理律师可以根据《刑事诉讼法》第117条的规定，代理善意第三人（利害关系人）向采取措施的公安机关提出申诉和控告；对处理结果不服的，还可以向同级人民检察院提出申诉和控告。

（二）积极申请参加法庭审理。

在做好侦查和审查起诉阶段的工作的基础上，在法院审判阶段随时跟踪案件进展情况，积极与法官保持沟通，提交证据及法律意见，并根据2021年《刑诉法解释》第2款的规定，尽力申请参加法庭审理，就涉案财物善意取得问题发表代理意见，使法院作出有利于善意第三人的财物处理决定。

（三）提出执行异议

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十四条规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”，律师可以代理善意第三人在人民法院对生效刑事裁判的涉案财物进行执行时，向人民法院提出执行异议，代理善意第三人提交相关证据材料和法律意见书，申请参加异议和复议的听证，发表意见。

（四）对生效裁判提起申诉

根据2021年《刑诉法解释》第451条的规定：“当事人及其法定代理人、近亲属对已经发生法律效力的判决、裁定提出申诉的，人民法院应当审查处理。案外人认为已经发生法律效力的判决、裁定侵害其合法权益，提出申诉的，人民法院应当审查处理。申诉可以委托律师代为进行。”，第457条第2款规定：“经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百五十三条的规定，决定重新审判：......（七）对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的；......”,律师可以代理作为案外人的善意第三人向作出终审判决的人民法院提出申诉，要求法院纠正错误裁判依法维护善意第三人的合法权益。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第15条也规定：“执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。”对于原刑事裁判文书已经对善意取得的财物作为错误处理，并无法通过裁定纠正的，可以向人民法院提起审判监督程序，要求人民法院就涉案财物善意取得部分进行重新审理。

结语：善意取得是市场经济的一项重要制度，随着我国《民法典》的编纂和实施，善意取得制度已经为民事法律所确立和完善，该项制度为社会主义市场经济的交易安全、促进高效有序的市场交易提供了法律保障。我国《刑法》和《刑事诉讼法》的基本任务是保障社会主义建设事业的顺利进行，保障《民法典》的有效实施显然是应有之义。当前，我国刑事诉讼制度已经开始对刑事涉案财物善意取得第三人的权益进行保护。对于犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿的刑事案件涉案财物没收程序中，善意第三人的权益保护程序相对完善。但对于一般刑事案件的刑事诉讼程序中，反而善意第三人的权益保护程序仍然很不健全，需要立法予以完善。然而，律师仍然可以根据当前的法律及司法解释的相关规定，代理善意第三人从申诉控告、申诉法律监督、申请参加诉讼、申请执行异议、申请审判监督等方面，做好维护善意第三人合法财产权益的工作。

注释：

[1]刑事诉讼涉案财物有广义和狭义之分。广义的刑事诉讼涉案财物泛指一切与刑事诉讼有关的财物，如包括侦查阶段侦查机关依法扣押、查封、冻结的涉案财物，犯罪分子违法所得的一切财物，被害人的合法财产，供犯罪分子所用的本人财物，还有附加刑中规定的罚金、没收财产所涉及的犯罪分子的合法财产。而狭义的刑事诉讼涉案财物仅指在侦查阶段由侦查机关依法扣押、查封、冻结的犯罪嫌疑人的违法所得的一切财物及供犯罪所用的本人财物。即《刑事诉讼法》第141、144条规定的在侦查活动中发现并查封、扣押、冻结的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物。如盗窃、抢劫、贪污、受贿犯罪中的赃款赃物或者用于犯罪的个人财物等，且只限于可以用于正常交易的动产和不动产，违禁品如毒品、珍稀保护动植物等不在其中。

[2]《动产善意取得制度研究》，作者王利明、王轶，《现代法学》1997年5期

[3]已为2021年1月1日实施的《民法典》吸收

作者简介

胡海

北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人

胡海，北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人、刑事业务部主任，北京德和衡刑事业务中心副总监、刑事合规业务中心副总监，德和衡大湾区法律适用研究院秘书长、刑事法律适用研究中心副主任，曾任某国内某知名券商深圳地区合规总经理，系深圳市人民监督员、第十一届深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会委员、法治日报社法人智库高级研究员，专注于刑事辩护与控告、经济类和金融类争议解决和政府及企业法律顾问业务

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沈忠

北京德和衡（深圳）律师事务所刑事业务部顾问

沈忠，德和衡大湾区法律适用研究院刑事法律研究中心高级顾问。

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质控人简介

徐红亮

高级合伙人

刑事业务中心总监

xuhongliang@deheheng.com