四川省律师协会关于婚姻家事法律咨询的律师实务操作指引
第一章
总 则
第一条 制定目的
为了深入贯彻习近平法治思想,全面落实党中央关于推进“诉源治理”和“多元化纠纷解决机制”的战略部署,推动四川省婚姻家事法律咨询工作的专业化发展、规范四川省律师婚姻家事法律咨询服务执业行为,为四川省律师从事婚姻家事法律咨询服务提供指导意见,根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国未成年人保护法》等法律法规,结合四川省各地区婚姻家事法律咨询工作实际,制定本指引。
第二条 指导思想
律师在接待婚姻家事法律咨询过程中,应当以构建和谐家庭及和谐社会为指导思想,立足源头疏导和实质化解,充分发挥律师的积极作用,运用法治思维和法治方式,预防化解各类婚姻家事纠纷,不断提升专业服务水平。
第三条 行为规范
律师接待婚姻家事法律咨询首先要遵守《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)《律师职业道德和执业纪律规范》《律师办理民事诉讼案件规范》等规范性法律文件,在此前提下结合婚姻家事法律业务的专业特点参考本操作指引。
第四条 业务特点
婚姻家事法律咨询涉及当事人及其家庭成员的情感因素较多,因此律师在接待咨询时,需要特别注意当事人心理状态和情绪的变化,冷静处理各类婚姻家事纠纷,综合运用法学专业技能以及其他社会学知识,妥善办理相关业务。
第五条 工作原则
(一)律师在接待婚姻家事法律咨询过程中,应当坚持以维护当事人权利、解决纠纷、化解矛盾为出发点,实事求是,勤勉尽责,恪守律师职业道德和执业纪律。
(二)律师接待婚姻家事法律咨询,应严格保守当事人及其家庭成员的秘密,保护隐私。
(三)律师在接待婚姻家事法律咨询过程中,应结合婚姻家事案件的特点,注意当事人心理和情绪的变化,将心理疏导与法律咨询相结合,协助当事人理性处理纠纷,防止矛盾激化。
(四)律师在接待婚姻家事法律咨询过程中,应结合当事人的需求,向其阐明诉讼与非诉讼方式解决问题的程序及差异,使其充分了解不同方式并选择对自己更有利的处理方式,尽可能地引导当事人理性解决问题。
(五)律师在接待婚姻家事法律咨询过程中,应特别注意保护妇女、未成年人、老人和残疾人的合法权益。
第二章
咨询内容
第六条 适用范围
本指引所称婚姻家事法律咨询,包括但不限于:婚约财产纠纷、婚内夫妻财产分割纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷、亲子关系纠纷、抚养纠纷、扶养纠纷、赡养纠纷、收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、分家析产纠纷、法定继承纠纷、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷、遗产管理纠纷,其他与家庭成员有关的婚姻家事纠纷,以及家族财富管理等婚姻家事新型业务。
第三章
咨询过程
第七条 咨询方式
律师接待婚姻家事法律咨询一般情况宜面谈,若当事人因交通或其他原因不便面谈,可以采用电话、视频等方式进行。
第八条 收费告知
律师应当在咨询开始前告知当事人咨询费的收费标准,在确认当事人接受并愿意付费后开展咨询工作。
第九条 咨询预约
律师在与当事人达成咨询合意后,应当就咨询时间、咨询方式、咨询地点等进行协商,并可以采用定金或订金的方式预约。
律师在与当事人预约咨询时,律师或律师助理应概括了解当事人基本情况及咨询内容,并告知其咨询时需要携带的相关材料。
第十条 接待环境
律师接待咨询宜在整洁、安静且具有一定私密性的场所进行,首选在律师事务所开展咨询。
第十一条 接待方式
律师接待咨询时宜着正装或职业装,举止得体、语言严谨,时刻保持良好的沟通氛围。
第十二条 接待礼仪
律师在接待咨询时,不宜接听电话、查看手机以及处理与咨询无关的事项。若确有紧急电话或者其他事项需要处理,应征求当事人的意见。
第十三条 执业纪律
律师在接待咨询时,不得采用明示或者暗示方式就办理结果向当事人进行不当承诺或保证,不得采用明示或者暗示与办案机关、政府部门及其工作人员或任何相关单位有特殊关系等不正当方式获取当事人的信任。
对于当事人不合理、不合法的诉求和委托意向,律师应予拒绝并做好说明和引导工作。
第十四条 自我介绍
与当事人会面后,律师应当主动向当事人进行自我介绍,并征求当事人意见,确认其是否接受律师助理参与咨询,同时向当事人说明律师及其助理的保密义务。
第十五条 风险告知
律师应当提醒当事人如实、全面陈述事实并提供完整且真实的材料,应当告知当事人,律师仅在当事人陈述的事实和提供的材料的基础上提供咨询意见,同时告知当事人陈述不实或不全面的后果。
第十六条 咨询记录
律师接待咨询,应当记录咨询开始和结束的时间,当事人付费咨询时,律师应明确告知当事人计费起点并记录在案。
律师在接待咨询过程中应当制作咨询记录或接待笔录,由当事人签字确认;征求当事人同意后,可以留下当事人咨询时提供的材料的复印件。
第十七条 倾听和疏导
律师应当充分倾听当事人对案件的介绍,并且明确其诉求,根据其介绍和诉求给予相应的法律专业解答。如果当事人情绪激动,应及时给予当事人一定的心理疏导。
第十八条 咨询内容
律师接待咨询应当注意总结当事人陈述的事实并向当事人确认,聚焦当事人寻求律师帮助的主要目的和亟待解决的问题。除回复当事人直接咨询的问题外,律师还可以从以下三个方面主动提供咨询:
(一)以当事人告知的信息为基础,为其分析咨询问题进入诉讼可能产生的法律后果。
(二)结合实践经验,分析法律理论与实际操作可能存在的差异,可能遇到的困难及解决方式,并建议当事人保持客观理性。
(三)告知当事人解决问题可能存在的途径以及各种途径优劣之处、当事人需做的准备工作、在解决问题过程中可能会经历的阶段,以及潜在的时间成本和经济成本等各种成本。
第十九条 人身安全
律师接待正处于激烈矛盾冲突中的当事人咨询时,应从引导当事人积极妥善解决问题的角度出发,对当事人目前的纠纷情况作出理性分析和建议;对于过于冲动的当事人,应善意提醒其理性处理问题,以确保各方的人身安全。
第二十条 解决方案
律师接待咨询,不能仅将回复问题作为咨询工作的完成标志,必要时还应结合当事人咨询的目的和需要解决的根本问题,进行综合考量,根据当事人的需求为其制定解决问题的方案和具体计划。
第二十一条 主导作用
律师在接待咨询时,要善于把握咨询节奏、控制咨询时间、引领咨询思路,在咨询过程中发挥主导作用。
第二十二条 咨询收费
咨询应当收费。付费咨询结束后,律师应当与当事人共同确认咨询起止时间和咨询费金额。
律师应安排工作人员协助当事人向律师事务所支付咨询费并出具发票;当事人以现金方式向律师支付咨询费的,律师应及时向律师事务所交纳。
第二十三条 咨询评价
在咨询结束后,律师可以请当事人对其提供的咨询服务进行评价、打分或提出建议,便于提升律师的咨询服务水平。
第二十四条 咨询报告
律师或当事人认为必要时,律师可对咨询内容进行全面分析和整理,制作书面的律师咨询建议或报告并提供给当事人,供其参考。
第二十五条 咨询档案
咨询接待结束后,律师应当整理咨询记录或接待笔录,并保存相关材料,进行归档。
第二十六条 咨询保密
律师接待当事人的咨询记录或接待笔录应当保密,非经当事人同意或符合相关法律规定,不得外泄。
第二十七条 咨询回访
律师可在咨询结束后回访当事人,了解当事人所咨询问题的解决情况,让当事人感受到律师对其案件的重视程度。
第四章
附 则
第二十八条 指引性质
本指引并非强制性规范,仅供四川省律师在执业过程中参考借鉴。
第二十九条 附件清单
由于婚姻家事涉及的法律纠纷类型较多,四川省各地区律师业务水平发展不均衡,本指引整理了律师在接待不同类型的婚姻家事法律咨询时需要关注的问题,以附件清单的方式陆续推送,供四川省各地区同行参考借鉴。
第三十条 解释权属
本指引由四川省律师协会妇女和未成年人权益保护专业委员会负责解释。
附件
离婚法律咨询接待问题清单
序号
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问题种类
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具体问题参考
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1
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婚姻基础
方面
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婚姻基础,是指男女双方相识方式、恋爱情况,婚姻关系缔结的时间、地点,双方婚育史等综合情况。核心问题在于婚姻基础是否稳固。
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2
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夫妻感情
方面
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1.婚后夫妻感情发展状况。 即夫妻双方在婚后共同生活期间的感情状况或实际表现,相处是否融洽,家庭关系是否和谐,包括婆媳关系、夫妻生活是否和谐;夫妻之间能否相互体谅、理解。
2.夫妻矛盾产生过程、感情破裂的原因。
(1)感情破裂的直接原因,包括影响夫妻感情变化的因素或事件。
(2)感情破裂的间接原因,包括经济、工作、家庭关系是否和谐等外界介入因素等。
3.婚姻关系存续期间是否存在人民法院应当准予离婚的情形:
(1)重婚或者与他人同居;
(2)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;
(3)有赌博吸毒等恶习屡教不改;
(4)因感情不和分居满二年;
(5)经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的;
(6)夫妻一方被宣告失踪等其他导致夫妻感情破裂的情形。
4.双方是否分居,如存在,建议了解以下问题:
(1)分居的原因(因工作原因、学习原因或感情不和);
(2)分居的时长;
(3)分居后是否夫妻间不再共同生活;
(4)分居后是否夫妻间不再互相履行夫妻义务,包括停止性生活,经济上不再合作,生活上不再互相关心、互相扶助等。
5.是否已经经过双方自行协商离婚、诉前调解、提起诉讼;协商、调解、诉讼的情况、结果;以及双方对此持有的态度。
6.目前双方婚姻生活状况。在感情破裂至提出离婚前的一段时间、离婚阶段、被法院判决不准离婚后等各个时间段的夫妻关系的实际情况和状态,考虑双方有无和好愿望和可能性;对方对离婚的态度和意愿。
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3
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子女抚养
方面
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1.子女人数、年龄、性别、照顾抚养历史、身体健康情况、生活现状、接受教育情况、兴趣爱好及培养情况、保险保障等概况。
2.不满两周岁的未成年子女,是否存在以下情形:
(1)父亲要求直接抚养;
(2)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
(3)母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父亲要求子女随其生活的;
(4)其他原因,子女确不宜随母亲生活的;
(5)父母双方协议子女由父亲直接抚养,并对子女健康成长无不利影响的。
3.已满两周岁的未成年子女,是否存在以下情形:
(1)父母均要求直接抚养;
(2)子女跟随一方生活对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的;
(3)父母一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
(4)子女随某一方生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
(5)一方无其他子女,而另一方有其他子女的;
(6)子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年,且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的;
(7)在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流直接抚养子女的。
4.子女已满八周岁的,子女对于由父亲或者母亲直接抚养的真实意愿如何?
5.关于抚养费的承担与数额的以下情况:
(1)父母双方是否已经商定抚养费标准和支付方式;
(2)子女对于抚养费的实际需要、父母双方的负担能力和当地生活水平;
(3)与抚养费标准和支付方式相关的其他事项。
6.关于子女探望的以下情况:
(1)父母双方是否已经就离婚后的子女探望事项进行商议并达成一致意见;
(2)直接抚养子女方是否存在阻扰未直接抚养子女方探望子女的可能性;
(3)已满8周岁子女对父母离婚后探望时间方式的意见。
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4
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财产债务方面
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1.特别约定。是否有相关财产的书面约定,比如婚前财产约定、夫妻财产约定、代持协议等。
2.不动产情况:
(1)权利性质与用途,如住宅、车位、商铺、商品房、房改房、经济适用房、廉租房等;
(2)购置时间、地点、位置(坐落);
(3)购置时的价格和现值;
(4)购置款项来源及支付方式,特别关注是否存在婚前或婚后父母出资的情况以及一方变卖婚前房产用于购置等情况;
(5)贷款信息,如首付金额及支付情况、贷款金额、主贷人、还贷情况、截至目前的贷款本息余额;
(6)权属状况,包括不动产登记簿记载的产权人信息、共有情况、是否取得不动产权证书等;
(7)权利瑕疵,如是否设立居住权、抵押担保,是否被查封或采取其他限制措施,是否存在异议登记,是否涉及债权债务纠纷等情况;
(8)交付及使用情况,如是否接房、目前实际居住(使用)情况、自住还是出租、出租有无租金;
(9)登记在该不动产地址的户口情况;
(10)装修及出资情况;
(11)其他相关情况。
3.车辆:
(1)车辆品牌、款式、牌照号;
(2)购买时间、购买金额、付款方式、有无贷款以及还贷情况;
(3)车辆登记所有权人、实际所有权人及使用情况;
(4)车辆市值;
(5)有无车辆抵押、被采取查封等限制措施及与车辆有关的债权债务纠纷;
(6)车辆有无未处理的违法违章事实
(7)车辆代持及其他相关情况。
4.银行存款:
(1)双方名下银行账户、存款数额、资金来源等情况;
(2)是否保存对方的存取款交易凭证或知悉对方的开户行、账号等信息;
(3)双方银行账户的交易记录;
(4)婚姻关系存续期间有无转移资金的情况;
(5)各账户的控制使用情况;
(6)是否存在以第三人名义开户存有夫妻存款,以及夫妻名下账户是否存有第三人资金的情况;
(7)支付宝、微信账户资金余额、使用情况参照银行存款清单。
5.股票:
(1)双方名下的股票账户、股东代码及开户证券公司;
(2)股票资金账号及开户银行;
(3)股票账户内的股票名称、数量及当前市值;
(4)购买股票的资金来源,资金账户近期变动及当前余额;
(5)是否存在由夫妻出资以第三人名义持有股票,以及夫妻名下股票账户代第三人持有股票等情况;
(6)基金、债券、投资基金份额及其他理财产品问题清单参照股票问题清单。
6.股权等投资权益情况。离婚纠纷中主要涉及股份有限公司的股份、有限责任公司的股权或出资额、合伙企业的出资或财产份额、个人独资企业的共同财产等权益分割,为便于表述以下统称“公司”和“股权”,具体询问时请注意区分。
(1)公司的名称及营业地址;
(2)公司注册的时间、注册地址、注册资本、注册后变更登记情况;
(3)公司出资人的人数、姓名、出资方式、出资比例、资本认缴与实缴情况;
(4)公司登记的出资人情况与实际出资人情况是否一致,如不一致,具体原因及相关协议约定情况;
(5)公司财务情况,如会计报表所有者权益、公司净资产状况等;
(6)公司目前的经营状况及未来市场前景;
(7)持有股权的一方是否存在转让股权的情况;
(8)双方对公司股权投资权益分割的态度;
(9)公司章程、股东协议等对股权转让的规定;
(10)公司股权是否存在质押、冻结等情况;
(11)当事人股权的出资来源、夫妻双方股东资格情况及参与公司经营管理、在公司任职或工作情况;
(12)是否存在夫妻出资并以第三人名义持有公司股权及投资权益,以及夫妻名下代第三人持有股权及投资权益等情况;
(13)公司股权相关的其他情况。
7.双方收入:
(1)工作单位、职务情况;
(2)基本工资收入、奖金收入(包括提成、绩效、月末、季度、年终)数额、结构、发放方式;
(3)工资奖金之外其他收入及福利待遇情况;
(4)收入相关的银行账户具体信息;
(5)双方收入的持有、使用和保管情况;
(6)收入详情及互相知晓程度。
8.贵重家具电器情况,包括购买金额、品牌、数量、出资来源、付款凭据、现值等情况。
9.双方持有贵重金属、收藏品及其他较大价值动产的情况,是否有通过继承或接受赠与等方式持有具有特殊意义的物品,以及是否有被转移的风险。
10.债权情况:
(1)债权金额、产生基础、偿还期限、凭证;
(2)债权是否系债务人夫妻共同举债;
(3)债权担保情况;
(4)债权归还及未来偿还预期。
11.债务情况:
(1)债务产生的基础及合法性;
(2)债务发生的时间、金额、偿还期限、凭证;
(3)单方举债或夫妻双方共同举债,是否存在夫妻双方对债务有相关约定以及是否存在夫妻共同签字或一方举债后另一方追认等情况;
(4)举债用途,特别留意是否用于夫妻共同生活、共同生产经营;
(5)债务担保情况;
(6)债务归还及未来清偿计划;
(7)债权人是否已经采取措施要求归还等。
12.其他财产权益。是否有虚拟财产、商业保险、信托受益、社会养老保险、住房补贴、住房公积金、其他未来确定应获得的收益等财产权益或其他财产。
13.是否有隐匿、转移共同财产等情况。
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5
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目前对于婚姻的态度和期望方面
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1.双方是否正式谈及或协商离婚;
2.双方对离婚的态度;
3.对子女抚养;
4.对财产以及债务处理等事项的意见
尤其是双方对上述事项的分歧点。
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6
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离婚案件的程序性情况
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1.协议离婚:
(1)双方共同到一方常住户口所在地的婚姻登记机关申请离婚登记,一般需要携带双方本人有效的居民身份证和户口簿,因故不能提交身份证的可以出具有效的临时身份证、结婚证、离婚协议书(离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见)、提交2张2寸单人近期半身免冠照片及其他婚姻登记机关确定所需材料。
(2)在婚姻登记机关现场填写《离婚登记声明书》;婚姻登记机关对当事人提交的证件和证明材料初审无误后,发给《离婚登记申请受理回执单》。
(3)婚姻登记机关办理离婚登记,并需双方等待离婚冷静期三十日(自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日的次日开始计算期间,期间的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日),在此期间,任何一方不愿意离婚的,可以向受理离婚登记申请的婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
(4)离婚冷静期届满后三十日内(自冷静期届满日的次日开始计算期间,期间的最后一日是法定休假日的,以法定休假日结束的次日为期间的最后一日),双方应当共同到婚姻登记机关申请发给离婚证;逾期未申请的,视为撤回离婚登记申请。
2.诉讼离婚:
(1)根据民诉法及其相关法律规定,确定管辖地点。一般由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。若夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖;若一方不在中华人民共和国领域内居住、一方下落不明或者宣告失踪、一方被采取强制性教育措施、一方被监禁,另一方起诉离婚的,由原告住所地人民法院管辖,原告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;若中国公民双方在国外但未定居,一方起诉离婚的,应由原告或被告原住所地人民法院管辖;
(2)离婚案件,应当进行调解,准予离婚一般应符合两个条件:一是感情确已破裂;二是人民法院经调解无效。
第一种特殊情形:经调解无效应准予离婚:一是重婚或者与他人同居;二是实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;三是有赌博、吸毒等恶习屡教不改;四是因感情不和分居满二年;五是其他导致夫妻感情破裂的情形。
第二种特殊情况:一是一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的;二是经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的;三是夫妻双方因是否生育发生纠纷,致使感情确已破裂,一方请求离婚。
(3)婚姻关系的解除:完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系。
(4)特殊情形的离婚:例如现役军人的配偶要求离婚;女方怀孕、分娩或者终止妊娠时男方提出离婚的限制情形等。
(5)离婚后子女抚养、财产债务处理、离婚经济补偿、离婚经济帮助、离婚损害赔偿等。
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(本指引由四川省律师协会妇女和未成年人权益保护专业委员会起草。唐应欣、胡小敏、周琪琪、龚霞、唐德云、严明春、李红燕、赵明月、袁月、苏银花、赖俊臣、罗岚、罗烨希、金琴、王倩、苟占芳、李航、唐梦雪、衡怡、宋雯婷、蔡开剑)
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