韩轶 炜衡刑事合规 2023-12-11 08:02 发表于北京
也反映出从法律责任角序”的企业经营行为应有所反思。
合规是律师的一项传统业务，但近年来我国对律师合规业务的关注产生了新的变化，其一，是企业合规逐渐成为企业风险内控机制必不可少的一个环节，在外部专业律师的介入下，帮助企业建立全面的合规体系，也成为一个企业生存和发展的核心要素，其二，合规业务从传统仅关注民商事领域合规向关注刑事合规发展。在当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的整体趋势下，企业的刑事风险防控和刑事合规体系建立，将成为企业生存发展所必须投入的成本。刑事合规不仅是在完善规章制度，堵塞漏洞、重大决策交易行为的审查把关、提供合规咨询、报告等领域，为企业提供刑事合规服务。刑事合规还将成为企业犯罪时刑事辩护的重要内容。律师应当对重要性越来越凸显的刑事合规业务，予以高度的重视。
一、律师服务中的企业刑事风险防控意识
在经济社会发展的新形势下，企业经营、融资、管理等活动中的风险不断增加，且成因日益复杂，其中很多会酿成刑事案件。这些风险如果防控不当，会给企业和企业管理人员带来严重后果。与此同时，当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的整体趋势，对包括企业家在内的全体国民，创设了许多新的刑事法律风险。刑法修正案八、特别是刑法修正案九，针对公司企业，创设了许多新的罪名，或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪的责任的规定。实际上都意味着我们的刑事立法越来越重视创制针对公司、企业等单位的刑事责任。而近期的刑事司法实践中，大量的国有企业、国有企业领导陷入贪污贿赂罪的风险，而民营企业、企业家也更容易被牵涉到金融、商事犯罪之中。近期最高检亦强调,办理涉民营企业案件要坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理,坚决防止将民事责任变为刑事责任，实际上也是变相说明了，当前司法实践中企业整体刑事风险明显提升。
在这种大背景下，企业最大的风险和企业家最大的忧虑是什么？都是刑事诉讼。可以说，企业从诞生、发展，到破产，每一步都可能触犯一系列的罪名。无论是前期的中兴违规事件、长生生物疫苗案，还是近期的中植系暴雷案、暴风集团案。都证明了，一个企业做到了一定程度，积累了一定财富，拥有了一定地位，一般的民事诉讼乃至行政处罚都不至于使其伤筋动骨。但是，一场刑事诉讼，却可能使其事业归零、企业彻底消亡，乃至家庭悲剧的发生。
（一）企业刑事风险的三个领域
1.企业内部人员和机构的刑事犯罪风险
企业刑事合规风险首先表现为企业内部人员或机构实施的同企业经营相关的犯罪风险，此类犯罪并未体现出企业的整体意志，而是企业内部个别个体所实施犯罪的风险，也是企业刑事合规风险最为常见的领域。常见的罪名有贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪等。企业内部人员和机构的犯罪一旦产生，一方面犯罪行为必然给企业带来严重危害，另一方面，企业人员特别是企业高管或企业机构被追究刑事责任本身，也将严重影响企业后续的发展和布局，实践中也不乏企业高管一旦被追究刑事责任，整个企业最终也走向破产的现实案例。
2.企业整体的单位犯罪刑事犯罪风险
企业刑事合规风险还进一步表现为企业整体性的单位犯罪风险，即企业作为单位犯罪主体可能实施犯罪的风险。集中体现在不正当竞争、垄断、违法招投标、生产安全风险和生产污染、生产销售伪劣产品、逃税、虚开发票、购买发票、出售发票等犯罪领域。同企业内部人员和机构实施的犯罪不同，企业整体实施的犯罪体现了企业的整体意志，此时，作为企业内控机制的刑事合规能否依然起到犯罪防控的功能？个人认为，这正是企业刑事合规独立性的重要体现。企业在创设之初，必然是一种以合法经营为目标的市场主体，如果企业创设之初就是为了实施犯罪，则其本身也不具有单位犯罪的主体资格，因此，企业在创设之初就应当建立确保企业未来经营过程中一直坚持合法经营的企业合规机制，而这种企业合规必然要具有一定的独立性，特别是在刑事合规领域，不应当随着企业高级管理层意志的变动而随意调整，而是应当始终关注企业刑事犯罪防控。值得指出的是，传统上我国刑法对单位犯罪持一种相对保守的态度，刑法中大量的罪名都未规定单位犯罪主体。然而，在当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的整体趋势下，刑法修正案八、特别是刑法修正案九，针对公司企业，创设了许多新的罪名，或者是在原有罪名的基础上增加了单位犯罪主体。实际上都意味着，我们的刑法越来越重视创制针对公司企业等单位的刑事责任，在这种经济社会和法律背景下，企业整体单位犯罪刑事风险的防控应当成为企业的重点关注领域之一。
3.企业被害主体的刑事犯罪风险
尽管企业刑事合规是一种企业内部机制，但是企业刑事合规风险并不限定在企业内部，企业外部主体所实施的针对企业利益的犯罪，即企业作为刑事犯罪被害人主体的风险，同样是企业刑事合规风险的重要组成部分。企业家是一个典型的泊来词，源出于法语的“entrepreneur”一词，其原意是指“冒险事业的经营者或组织者”。从企业家的词源原意来审视，不难发现企业在经营同时，也将承担着各类风险。而在法治社会的背景下，企业最应该关注显然是法律层面的风险，而其中刑事法律风险又首当其冲。由于企业经营过程具有多样性与复杂性的特征，在企业经营的各个阶段、各个方面都可能存在现实的或者潜在作为被害主体的风险。具体来看，企业被害主体的刑事合规风险表现在两个领域：其一，业务接触中的刑事犯罪被害主体风险，是指企业在经营中同外部主体进行业务接触时，成为外部主体所实施的犯罪行为的犯罪对象，此类犯罪风险主要集中在经济领域，常见的罪名如诈骗罪、侵犯商业秘密罪等；其二，从外部主体犯罪向内部主体犯罪的转化风险，是指由于外部主体实施的犯罪行为，诱导企业内部主体实施犯罪的风险，一方面，表现为商业贿赂犯罪中，利用职务便利为外部主体提供谋取利益，典型的如外部主体行贿犯罪和内部主体受贿犯罪所形成的对向关系，一方面，体现在未对商业伙伴进行充分调查，未能签订合规协议、要求作出合规承诺等方式促进商业伙伴行为合规，问题突出表现为合同诈骗、签订、履行合同失职被骗等犯罪风险。
（二）企业刑事风险防控应当成为律师企业法律服务的重点关注领域
当前企业对刑事风险防控法律服务的需求急剧提升，律师应当对此有职业的敏感性，并开始进行充分的准备。刑事业务除了诉讼，刑事合规是重要的非诉业务。每个企业都有法务部或合规部，系内部合规，但长期以来，公司内部的合规部门并不独立，它受制于董事会，在公司中的地位不高。而由律师提供的外部合规服务，可以帮助企业发现、诊断法律风险，提供防范风险的方案，遇到风险时提供化解风险的途径、方法，这就是律师业务的优势。
我虽然在高校任教，但由于前期曾有过法官的工作经历，并且长期担任大型国有企业的独立董事和兼职律师，对企业由于刑事合规不完善引发了刑事犯罪，对企业和企业家造成的巨大损害有着深刻的认识。例如，个人正在经办的一起案件中，某香港上市公司，由于内部合规不健全，错误地选择了合作方，授权合作方以企业品牌名义开展产品推广业务，结果被合作方用于非法吸收公众存款，并且从中非法侵占巨额财物，结果导致了企业被起诉要求承担全部刑事责任，而非法获利的合作方的大量违法犯罪行为却未被起诉。则尽管本人作为律师介入后，积极同检察机关沟通，最终检察机关对起诉书进行了调整，合理评价了刑事责任，但由于该案件企业家被羁押，企业长期停产，但对企业的巨大伤害已经造成。
二、律师在刑事合规业务中的角色定位是帮助企业稳定发展和履行社会责任
近年来，越来越多的企业家及高管认识到，预防胜于补救，刑事合规业务因此而兴起。特别是2017年开始，企业刑事合规受到更多的重视和关注，各个企业都将“刑事合规”提上议事日程。
从社会责任的角度考量，企业作为社会活动的参与主体主要承担两方面责任，一方面是从事生产服务经营职责，创造社会财富和经济效益，另一方面是进行企业人员和经营范围内的社会管理职责，确保社会整体秩序稳定，而外部专业化的刑事合规对企业合理承担上述两类社会责任都有明显的推动作用。
其一，刑事合规的直接目的是防止、减少刑事犯罪风险造成的损害。
良好的刑事合规制度建构有利于保持企业的长期稳定以及体现企业自身的价值。“生产经营”与“风险防范”两条腿走路,实现利益最大化与风险最小化。生产经营与风险防范是并行的,现代社会对风控的需求很大,就像医疗行业从体检到诊疗的发展趋势,通过体检可以早期发现亚健康状态和潜在的疾病,早期进行调整和治疗。同样,企业建立健全刑事合规制度,就是针对不同企业订制个性化的“体检套餐”。通过审查,能够提早发现潜在的刑事法律风险,提前进行预防和控制,进而保障企业的生产经营,实现企业利益最大化与风险最小化的良性互动。
其二，刑事合规的间接功能是推动企业履行社会责任。
企业建立合规制度,能够强化企业预防犯罪的责任感,增强对自身人员和业务中可能出现的犯罪的预防，从而积极分担社会责任,弥补国家预防犯罪力量的不足，实际上我国《公司法》第5条对公司的义务中已有类似规定“公司从事经营活动，必须遵守法律（当然包括刑事法律）、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任”。企业刑事合规正是企业承担社会责任的重要具体举措。
三、律师在刑事合规业务中的具体服务内容
(一)建立企业刑事法律风险的全面调查机制
企业刑事合规需要对企业的全部经营管理和业务开展定期进行全面刑事法律风险调查，使企业内部充分认识到法律事务的重要性、法律风险防控的必要性，才能使企业内部对企业的法律风险有全面的认知，并且清楚基于企业自身的业务所具有的特殊法律风险点，从而“有的放矢”，才能进一步建立完善的预防机制，避免企业陷入刑事合规风险。
【实操案例：以矿产企业为例】
需要注意的是，企业刑事法律风险的全面调查机制，除了一般性的风险调查之外，还必须同企业自身的经营业务向匹配，刑事合规风险调查有共性但更有突出不同企业的特性。这里以矿产企业为例
【矿产企业的特殊刑事合规风险】
1.矿业权取得过程中的法律风险
我国矿产资源法明确规定了矿产资源属于国家所有，矿业权（探矿权、采矿权）通常有偿取得，具体的形式为由自然资源局通过公开挂牌出售。矿业公司为取得矿业权，有可能涉及串通投标罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等刑事法律风险。
2.矿业权开发利用中法律风险
我国矿产资源法明确规定禁止无证勘探和开采矿产资源。矿业公司在勘察许可证或者采矿许可证到期后，依旧进行开采或者越界进行开采的，则有可能涉及非法采矿罪、破坏性采矿罪。与此同时，矿业公司亦有可能直接侵害他人矿业权，承担相应的民事赔偿责任。
3.矿业开放安全领域的法律风险
根据我国矿山安全生产法的规定，矿业公司在进行矿山采选的过程中，务必建立、健全安全生产责任制，防止矿山事故，保护矿山职工人身安全。如若在采选的过程中，未对员工进行安全生产培训或者发生安全事故的，则可能需要承担重大责任事故罪、强令、组织他人违章冒险作业罪、危险作业罪等刑事责任，。
4.矿业开放环保领域的法律风险
根据我国环境保护法的规定，矿山的采选作业中，务必须要注意环境保护。如若违反环境保护法的规定，污染环境的，则可能可能需要承担污染环境罪、破坏环境资源罪等刑事责任。
【矿产企业特殊刑事风险的全面调查】
1.企业及企业投资、控股的企业是否涉嫌非法采矿行为
《刑法》对非法采矿罪的犯罪主体要求较为宽泛，自然人和单位均可构成非法采矿罪。当单位构成非法采矿罪时，根据《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照相应自然人犯罪的标准定罪量刑，并对单位判处罚金。故企业主管人员需要时刻注意本企业是否涉嫌非法采矿，一旦单位被认定构成非法采矿罪，自己也可能需要承担刑事责任。
2.企业是否依法办理采矿许可证，在许可范围内合法实施采矿作业
根据《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，共有五种情况可认定为非法采矿罪中“未取得采矿许可证”这一情形，分别为（1）无许可证的；（2）许可证被注销、吊销、撤销的；（3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（5）其他未取得许可证的情形。故在企业日常经营中，应当按照国家法律规定办理采矿许可证，并且按照许可证的规定，在许可范围内开采特定矿种，不得随意扩大开采范围，亦不得在未经许可的情况下开采其他矿种。当采矿许可证被注销、吊销、撤销后，应当立即停止开采行为，待许可证恢复后再继续开采。
3.企业是否遵守不同地方具体规定，证件是否有效齐全
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》针对采砂行为按照采砂地域的不同对河砂和海砂进行了分别规定。根据《刑法》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，若未取得河道采砂许可证或既未取得河道采砂许可证，也未取得采矿许可证的，可能构成非法采矿罪。由于目前我国各地对开采河砂的行政许可制度不同，少部分地区需要同时具备采砂许可证和采矿许可证。例如《浙江省河道管理条例》第37条规定，在河道管理范围采砂的单位或者个人，应当依法申领采砂许可证和采矿许可证，也就是需要所谓的“双证”。而其他部分省份根据省级地方性法规规定，只需要行政主管部门发放采砂许可证，即所谓的“单证”。而关于非法开采海砂行为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，只有在同时缺少海砂开采海域使用权证和采矿许可证时才可能构成非法采矿罪。由上可以看出，相关企业在从事经营时，需要对所在地的规定进行了解，防止因证件不全而构成犯罪的情形。
4.企业矿产品来源是否合法，是否可能成为犯罪行为的中间环节
对于矿产品上下游加工企业，应该确保本企业生产所使用的矿产原料来源合法，不得是通过非法开采所取得的矿产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条明确规定，对于明知是犯罪所得的矿产品及其所产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。此外，若相关企业与罪犯事前同谋，还可能被直接认定为非法采矿罪的共犯并予以制裁。故与矿产品相关的上下游企业需要对矿产品的来源严格审查，以免承担不必要的刑事风险。
5.企业保护矿区生态植被和农用耕地保护的情况，防范其他罪名风险
我国矿产资源丰富，部分矿产可采用露天开采的方式，但大部分矿产仍深埋于地下，地表土地为农用耕地或者覆盖了大量植被和珍贵树木。相关涉事企业在开采矿产资源时因为疏于对矿区植被和农用耕地的保护，造成了耕地被非法占用和大量植被树木被破坏，由此可能构成毁坏林木罪和非法占用农用地罪。在个人办理的一起非法采矿罪案件中，当事人就因以上行为被同时指控触犯非法采矿罪和非法占用农用地罪。对于合法合规经营的矿产企业而言，应加强对生态植被和农用耕地的保护意识，降低构成上述两个罪名的风险。
(二)建立企业法律事务的刑事合规融合机制
企业的法律事务的关注具有整体性，然而，刑事合规应当成为企业法律事务中的关键环节和重要内容。因此，不能将刑事合规同企业的整体法律事务割裂开来，而是应当将刑事合规理念全面融合到企业法律事务的资源配备、工作流程之中，使企业的法律事务，成为一种突出刑事合规重点亦兼顾全面的系统化、规模化机制。
【实操案例】
2017年8月，宋某持某市政公司的资质复印件及印章，与兰州某国有公司经理付某签订一份《成品油销售合作协议》。该协议约定：宋某供资金，被告人付某保证供油。协议签订后，付某先后给宋某供油14次，共计人民币1444.7万元，但宋某并未向付某按约定付款，仅支付了前期200余万元油款，上述大部分供油还宋某用来抵债，其余部分低价售出后用于挥霍。案发后，经技术鉴定，宋某与中石油兰州销售分公司签订的成品油销售协议中的某市政公司印章印痕与该市政公司的印章印痕不是同一印章所盖印。
宋某以非法占有为目的，以履行部分合同为诱饵，冒用中南市政公司名义与付某签订合同，骗取付某信任，非法占有大量成品油，诈骗数额特别巨大，用于偿还其个人债务和挥霍，致使成品油不能返还，其行为构成合同诈骗罪。而付某作为国有公司的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失，同样成立签订、履行合同失职被骗罪。
【案例合规要点解析】
本案中付某所在的公司有专职法务，但是依然有两个严重的刑事合规风险点没有被管理好：第一，签订合同的对方身份、资质查证核实；第二，履行合同时出现付款异常时的及时跟进调查。这也是我国许多企业目前常见的经营状态，根据感性判断而不是规范制度来开展企业业务，企业法务并没有全面跟进企业经营，而是处于一种被动等待咨询的地位。
刑事合规正是要帮助企业建立这种企业法务和企业经营业务融合的规范机制，例如国外企业普遍在签订合同前会由法务人员进行对方身份、资质核验流程，法务开具身份、资质核验证明之后，才能签署合同，而在合同旅行时一旦处于延期付款、延迟供货等情形，法务要第一时间介入，出具合同履行异常风险调查确认书，给出法律建议。
(三)建立企业刑事犯罪风险事先预防机制
建立事先防范机制，是法律风险防控最有效、最低成本的防控方式。在企业经营和管理中，对于某项业务或企业内容关联行为，是否具有刑事法律风险的考察，应当作为一个企业行为的一个必备的前置程序，同事先预防机制和可以有效避免企业陷入到刑事犯罪的风险之中。与此同时，通过事先预防机制的建立，也有助于整个企业树立较强的危机意识，防患于未然。
【实操案例】
需要注意的是，风险防控一定是一种动态、实时更新的，因为相关的法律和司法解释会不断调整。例如，我的一名学生是专职律师，同时担任多家金融服务公司的法律顾问，2019年10月21日《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》颁布实施后(以下简称《非法放贷意见》)，他第一时间就来向我咨询，如何理解新出台的司法解释，对他担任法律顾问的金融服务公司会带来哪些风险。
第一，哪些业务行为会被定性为非法放贷
《非法放贷意见》第一条即开宗明义规定了入刑标准：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
1.何为“非法” 未经监管部门批准，或者超越经营范围从事放贷行为
2.何为“放贷” 以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序。（2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。）
第二，哪些非法放贷行为会被视为情节严重
1.以超过36%的实际年利率，(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的； (三)个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的； (四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
2.其他情形
【案例合规要点解析】
这实际上就是一种刑事合规中的刑事犯罪风险预判，因此，我的这名学生这种意识是值得鼓励，当然，他对司法解释理解上有疑问，求助专家学者进行论证，这也是一种刑事合规业务中包含的内容，那我们就简单来看一下《非法放贷意见》给相关业务企业带来的刑事合规风险点。
其一，未经批准和超越经营范围的放贷行为，有可能从过往的行政违法转换为刑事犯罪。例如，我学生所单位顾问的一家金融公司，仅有相关业务的工商执照，但是未获得当地金融监管部门的批文就开展放贷业务，这种一般的程序瑕疵，有可能成为刑事犯罪。
其二，放贷年化利率低于36%的同样有可能成立非法放贷。需要注意的是《非法放贷意见》第一条和第二条的规定之间的关系，第二条仅是明确了第一条所规定的情节严重的一种情形，根据文本解释，情节严重是一种开放型情节，不排除低于年化利率36%的非法放贷行为，在实践中或后续的司法解释中被认定为非法经营罪的可能性。
其三，司法解释和法律在溯及既往上的差异。《非法放贷意见》第八条还规定：对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(“《通知》”)（法发〔2011〕155号）的规定办理，根据《通知》第三条规定，法院在审理非法经营犯罪案件时，对有关司法解释未作明确规定的，不能轻易适用刑法第225条第4款的“口袋条款”，而应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。司法实践中，虽然最高院已在过往的答复中否决可将非法放贷行为纳入非法经营罪进行定罪，但应对《非法放贷意见》留下的这一口子予以关注，因为司法解释并非严格的不能溯及既往，不排除对《非法放贷意见》施行之前发生的情节特别严重、影响特别恶劣的非法放贷行为按照非法经营罪论处。
(四)建立企业刑事合规风险的固定培训机制
企业刑事合规的重要内容是实现一种企业内部规范化、制度化、动态化的刑事犯罪防控机制，而这一目标的最终实现高度依赖企业内部成员的主观上心态认可和客观上的行为遵循，因此对企业人员的刑事合规风险培训，让企业内部全体人员明确违背刑事合规制度将给企业和自身所带来的法律风险，这种培训应当具有全面覆盖性，而不是仅停留在企业高管层面，同时，考虑到企业内部的人员自然流动和外部的法律更新，这种培训应当具有长期性和固定性。
(五)建立企业重大决策的刑事合规参与机制
企业家基于自身的创业和管理经验，对于企业市场机会的把握、企业的重大机构调整有着敏锐的洞察力，但是限于专业的限制，企业家往往无法对许多重大法律事务的法律风险进行准确评估。通过刑事法律合规业务，可以充分运用好专业优势，在企业家处理重大法律事务时提出自己有建设性的意见，使企业在重大法律事件中保持“安全的航向”
【实操案例】
张某，系一家主要从事特种涂料生产和销售的民营企业法人代表。2013年10月，王某承包了国家供水工程部分施工业务，并与张某公司签订特种油漆供货合同（未约定具体供货数量和金额，按照工程用货需求数额约为1500万），购买防腐涂料用于国家供水工程。（该国家供水工程指定张某公司为防腐涂料供货商）合同履行过程中，王某听信无委托销售凭证等材料艾某的推销，停止从以往正规渠道购买张某公司生产的涂料，转而向艾某经营的公司购买低价假冒张某公司品牌涂料。
2015年1月，张某找到据称有“纪委背景”的李某（并按其要求与李某实际控制的公司签订了《委托合同》，合同内容：张某公司全权委托李某公司打击制假和用假单位；李某公司代为调查、控告、报案或提起诉讼；张某公司在取得制假单位、故意用假单位赔偿后，将赔偿金额的45%支付李某公司作为服务费。签订合同后，李某就此事代张某公司向公安机关报案。2015年3月，公安机关对艾某仿冒涂料一事立案侦查，同时，李某等人与王某代表商谈赔偿事宜。2015年4月，张某与王某经协商签订赔偿协议，约定王某赔偿张某公司880万经济损失，张某公司不再追究王某员工和法人的一切经济责任和法律责任。支付完880万元赔偿款后，王某原先约定履行了与张某公司的防腐涂料买卖合同。2019年，李某涉嫌冒充纪委工作人员被北京市公安局立案侦查，后张某因涉嫌与李某共同敲诈勒索被立案。
【案例合规要点解析】
本案是一起典型的民营企业索赔过程中由于手段不合理引发的企业法律风险，由于未能事先充分寻求索赔方式的刑事合规帮助，其索赔行为引发了三个方面的具体风险：其一，张某主观上明知李某冒用纪委工作人员，并在客观上对李某冒充行为提供了帮助。其二，张某明知李某会冒充纪委工作人员身份来威胁王某进行赔偿，依然委托李某去向王某追偿，主观上对李某的冒充身份行为知情；其三，张某明知李某不具备纪委工作人员身份，但依然让手下向被害人一份人员介绍李某是纪委工作人员，客观上帮助了敲诈勒索的实施。
当然，本案依然存在较大的辩护空间：
一方面，张某无非法占有他人财物犯罪目的，这是成立敲诈勒索罪的核心。其一，同王某签订赔偿协议时，张某公司客观上因王某使用假涂料客观上遭受严重损失（供货减少损失+商品声誉损失），该损失数额大于880万；其二，同王某签订赔偿协议时，张某主观上一直认为自己因王某的行为遭受了重大损失，向王某追偿是主观上不具有非法占有他人财物目的；其三，王某后期继续履行了同张某公司的供货合同，虽然能补偿供货减少损失，但无法补偿商品声誉损失；其四，张某同王某签订赔偿协议时，主观上并不知道王某后期是否会如约履行供货合同，张某对于供货减少的损失的认知有合理性。其五，即便客观上张某公司的损失小于880万，但不能否定张某主观上无非法占有他人财物的目的。根据我国相关司法解释，即便是非法债务或假想债务，也不影响主观上无非法占有目的的认定。（例如，刑事审判指导案例夏某理等人敲诈勒索案（第509号））
另一方面，张某即使明知李某会冒用纪委工作人员身份追偿，也不能据此认定张某构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪作为侵犯财产犯罪，主观上具有非法占有目的是前提。具体追偿的手段是否合法不影响张某主观上无非法占有他人财物目的的认定，张某即使明知李某会冒用纪委工作人员身份追偿，客观上也为李某冒充行为提供了帮助，但其主观上是为了减少自身损失，获得合法利益，依然不能成立敲诈勒索罪。
然而，尽管张某实际上并不成立敲诈勒索罪，但是由于公安司法机关已经介入，张某自身和张某的企业都受到了极大的损失，而这种由于被立案侦查、被起诉所引发的代价，其实本可以通过刑事合规避免。
(六)建立特定企业刑事风险应对机制
企业刑事合规并不仅停留在刑事犯罪风险的事先预防层面，对已形成的特定企业刑事犯罪具体风险，不能被动的等待其从风险转化为现实损害，而是应当积极进行应对和化解。例如，特定情形下，针对特定问题或企业人员，特定事件被调查，特定高管被限制出境，企业账户被冻结等，这都是刑事风险来临的标志，预示着特定案件、特定罪名的刑事风险即将爆发。此时，企业刑事合规应当及时介入，对刑事风险进行诊断和预测，提供风险防控方案，并提出进一步完善方案，避免风险进一步扩大化。
【实操案例】
D公司系本人所担任某集团法律顾问的子公司，2014年蒋某以个人名下的价值3000万元房产作抵押，向D公司借款2100万元，后蒋某由于无法偿还借款，D公司诉至法院并申请执行抵押房产，然而，由于蒋某的抵押房产涉及其他刑事犯罪，包括湖州中级人民法院审理的集资诈骗案件及东阳法院审理的非法吸收公众存款案件，其中湖州中院判决追缴蒋某抵押给D公司房产的一半，东阳法院判决追缴蒋某抵押给D公司的全部房产，D公司在法律顾问的帮助下，向房产所在地德清法院申请确认抵押权优先受偿权，2018年2月8日法院判决D公司享有蒋某房产的抵押优先受偿权。
【案例合规要点解析】
本案体现出刑事合规的两个领域，其一，企业开展业务时，不能仅考察业务本身，例如本案中蒋某抵押的房产在形式上并无问题，还要考虑商业伙伴的潜在刑事犯罪风险，是否会引发查封、没收等法律风险；其二，合作商业伙伴一旦受到刑事调查，刑事合法业务应当立即进行评估，减少风险，降低损失，本案中就是及时确定抵押权的优先受偿权。
(七)建立企业刑事犯罪回应机制
当企业或企业高管已经涉嫌犯罪，进入刑事诉讼程序后，这是刑事合规尽可能避免的阶段，但是，一旦出现，刑事合规服务将充分发挥自身优势，结合企业自身处境，做到具体问题具体分析，拿出优质可行的解决方案。帮助当事人了解涉嫌的罪名及可能引起的刑事处罚，为面对违法调查提供法律指引，积极收集无罪、罪轻的证据，为企业争取最优的刑事处遇，将刑事犯罪对企业的损害降低至最低程度。
【实操案例】
D公司时位于北京中关村开放区的高科技公司，以开放3D场景识别芯片和软件解决方案为主要业务，D公司从最初的几人初创企业，发展为几百人规模的公司，在3D场景识别领域做到了技术突破和技术领先，成为多家网络巨头如腾讯、华为等公司的独家供应商。结果D公司上海芯片研发子公司的高管李某，因为股权争议，利用自己独立管理芯片数据库的职务便利，将D公司耗资数亿元取得的芯片研发数据私自下载后，将数据删除，然后自行离职，导致D公司难以进行新的芯片研发，企业面临着严重困境。而后D公司在调查中还发现，李某利用自身的职务便利，在D公司总部不知情的情况下，利用D公司的设备和人员，开发自己个人同他人合作的芯片开发业务，从中谋取了数百万的利益。
【案例合规要点解析】
需要注意的是，企业高管涉嫌刑事犯罪时，企业的回应机制有两种模式，一种模式，企业和企业高管具有利益一致性时，此时应当帮助企业高管提供有效刑事辩护；另一种模式，企业和企业高管具有利益冲突，此时则应当帮助公安司法机关追究企业高管的刑事责任。
本案中，为了追回李某私自复制并删除的数据，协助D公司，追究李某的刑事责任，同样是刑事合规的内容，当然本案中，也暴露出D公司前期刑事风险管控的问题，例如，对公司最核心的数据资产，没有定期备份，对系统操作权和后台日志管理权没有区分等等严重的合规风险，这也是许多创业公司向中大型企业转型发展时，合规意识未能及时跟进带来的典型问题，实际上，通过此类刑事合规专项业务，也是承接后续该公司一系列法律业务和长期法律顾问的基础。那么针对此类情形如何协助企业，整理收集证据材料，以本案为例，下面是一个简要的清单。
一、关于李某非法侵占公司财物（财产性利益）的报案证明材料
（一）李某未经公司同意私自利用公司资源开展个人业务的证明
1.北京总公司和上海子公司未同意李某利用公司资源开展个人业务
2.李某私自利用公司资源开展个人业务违背了北京总公司和上海子公司的章程规定。
3.北京总公司和上海子公司安排李某进行正常业务，李某未予以执行，占有资源看展个人业务。
（二）李某私自利用公司资源开展人业务的内容及起止时间证明
1.李某同他人签订的个人业务合同
2.李某利用公司资源开展个人业务的具体内容
3.李某利用公司资源开展个人业务的期间
*（三）李某非法侵占的公司财物（财产性利益）种类和数额证明
1. 李某私自开展个人业务所侵占的公司硬件设备折损费用
2. 李某私自开展个人业务所侵占的公司软件使用费用
3. 李某私自开展个人业务所侵占的公司员工工资费用
4. 李某私自开展个人业务所侵占的公司其他费用
（四）李某私自利用公司资源开展个人业务对公司造成的其他直接经济损失证明
除上述第（三）项之外的其他直接经济损失数额，如产品、服务交付日期延迟的违约金损失等。
二、关于李某非法删除、获取公司计算机信息系统数据的报案证明材料
（一）李某非法删除的数据是公司重要资产其无权删除的证明
1.北京总公司的证明
2.上海子公司的证明
*（二）李某非法删除、获取公司计算机信息系统数据的证明
1.李某登录其专用账户非法删除、获取数据的日志记录
2.知情人员的证言
3.其他相关证明材料
（三）李某非法删除了多少台计算机信息系统内部数据的证明
此处的“计算机信息系统”是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等，尽可能地多计算计算机信息系统的数量。
*（四）李某非法删除、获取公司计算机信息系统数据的财产价值证明
1.前期的投入成本数额
2.目前的市场价值数额
3.其他财产价值证明
*（五）李某非法删除数据给公司带来的直接经济损失证明
1.数据恢复支付费用的数额
2.难以恢复的数据重新获得的费用数额
3.数据被删除后造成的违约损失数额
4.其他直接经济损失数额
综上，律师刑事合规业务应当是一种高度专业化的业务，需要根据目标企业制定具体的合规计划，需要熟悉相关领域的法律专业人才，因此，律所在推动刑事合规业务时，要特别注意建立专业化的团队，来满足不同的企业客户需求。
来源：“隽轶法评”公众号
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