内容提要：我国现有的民间金融刑事治理模式在应对数字经济时代的民间金融犯罪时存在违法性判断上的缺陷，导致了数字民间金融行为必然构成犯罪的泛罪化现象。应对刑事风险的泛化必须对目前的违法性检验标准作出修正，以限缩民间金融犯罪圈。数字经济时代民间金融犯罪的违法性需要经过三重检验，首先检验行政违法性层面是否具备“违反国家法律法规”和“未经有关部门许可”，两者是耦合关系。其次检验刑事违法性层面是否侵害了投融资双方资金安全法益，与前者呈阶层关系。通过违法性三重检验标准的提倡，严格限缩数字经济时代的民间金融犯罪圈，以排除仅具备形式构成要件而缺乏实质违法性的一般违法行为被评价为犯罪，提高金融领域全面深化改革的刑事保护效能。

关键词：数字经济；民间金融；金融犯罪；行政犯；违法性

目次

一、问题的提出：数字民间金融犯罪违法性判断存在缺陷

二、数字经济时代民间金融犯罪违法性检验的重要性

三、数字民间金融犯罪行政违法性双重检验标准之证立

四、数字民间金融犯罪的刑事违法性检验

结语

一、问题的提出：数字民间金融犯罪违法性判断存在缺陷

民间金融是我国多层次金融市场的重要组成，作为正规金融的有效补充，极大地拓宽了地方经济发展的资金来源。《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》指出，要“建立风险早期纠正硬约束制度，筑牢有效防控系统性风险的金融稳定保障体系”，然而我国长期以来习惯于通过刑事手段实现社会治理目标，民间金融发展存在犯罪化倾向。以“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”为标题关键词，以“民间借贷”和“非法集资”为内容关键词在北大法宝数据库进行检索，近十年以来相关案件的判决书多达31688篇。犯罪构成要件是刑法所规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型，构成要件的该当性要求避免了仅依据刑法基本原则甚至主观上认为行为具有社会危害性即施之以刑罚的恣意。对构成要件的解释必须以违法性为指导，“如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪”。针对具体行为的违法性判断直接关系到犯罪的成立与否。

“由刑法的保障功能和谦抑性决定，刑事违法判断必须采用法律现实主义思维模式，对行政违法圈通过合目的的价值判断进行限缩。这种限缩，既有量的不同，又有质的差异”。传统民间金融犯罪治理模式下，对于具体犯罪的违法性判断往往只依据形式的构成要件做出，也即行为只要满足法条所规定的形式要件即可入罪，“司法实践中对罪与非罪的判断直接援用‘2010解释’关于吸收资金的数额、人数和资金损失数额之入罪起点，只要集资行为符合相应数额标准就构成犯罪”。行政要件或是被默认具备或是被无视，而不再进行独立的违法性检验。数字经济时代民间金融犯罪违法性判断存在的缺陷直接导致了合法民间金融边界的模糊，有必要根据数字民间金融的特征提出适应时代需求的违法性检验标准。

二、数字经济时代民间金融犯罪违法性检验的重要性

（一）数字经济时代民间金融的刑事风险泛化

民间金融犯罪属于金融犯罪，数字经济时代的民间金融犯罪具有鲜明的技术性特征，金融与技术结合后呈现出刑事风险的泛化趋势。数字技术的融入，一方面降低了传统民间金融可能存在的金融风险，优化了民间金融服务的效能；另一方面，有可能也扩大甚至新增金融风险，对监管部门提出数字经济时代新命题。数字经济时代，以互联网为基础的民间金融服务类型不断丰富，这些服务通过提高交易效率和降低成本，极大地拓宽了金融服务的可及性，为更广泛的人群提供金融服务。与此同时，这种发展也产生出新的刑事风险，如网络安全问题、金融诈骗、以及金融消费者的个人信息泄漏等；此外，由于数字技术的融入，民间金融犯罪伴生的洗钱犯罪、帮助信息网络犯罪活动犯罪等层出不穷，凸显出数字经济时代民间金融犯罪的复杂性特征。

民间金融犯罪与数字科技相结合，通过所谓科技金融、普惠金融的名义急剧增加，不仅对国家金融安全造成威胁，同时侵犯了社会公众的财产利益。数字技术与民间金融的融合为资金运行提供了一种全新的渠道，去中介化的线上运行模式无限扩展了交易的可能性边界，一定程度提高金融配置效率的同时也满足了资金供求双方的需求。数字金融推动传统金融风险管理体系的变革和创新。例如，数字普惠金融通过增加中小企业直接融资，减少了资金供给中间环节，进而抑制大型企业充当“影子银行”进行资金的二次配置。在合理的金融监管约束下，数字金融的深度发展对微观主体创新活动的促进作用更加明显。然而，数字金融的发展也带来了新的风险和挑战。例如，尽管数字金融有助于降低家庭储蓄率、增加消费，但其对贫困户和弱势群体的效应较小，存在“数字鸿沟”问题。此外，数字金融加剧了系统性金融风险，对区域内金融风险有激化作用等。金融风险逐步转化为刑事法律风险，并呈现出泛化趋势，“就刑事司法而言，关注的不是法律规定之外的风险，而是在具体金融活动中存在的现行法律所不允许的风险，这些金融活动的风险可能会阻碍金融交易的自由与发展，本质上也是对金融交易自由的保护”。民间金融的行为模式与部分金融犯罪特别是非法集资犯罪的构成要件具有天然的契合性，为应对民间金融可能的非法集资犯罪风险，现有治理模式试图将一切非法集资行为均纳入到非法吸收公众存款罪的规制范围中，以防范化解重大风险为目标，对相关违法行为进行刑事规制。

（二）数字经济时代民间金融违法性检验标准需要修正

数字经济时代民间金融的刑事风险呈现出泛化趋势，针对相关金融犯罪的违法性检验标准应当进行修正，以合理限缩民间金融犯罪圈，促进民间金融健康有序发展。司法总是试图通过扩大解释将发生在虚拟世界的犯罪尽量采用现有刑法条文进行规制，以同一刑法规范对发生在不同空间的犯罪事实进行同一性评价，无视物理空间与数字世界的不同。以非法吸收公众存款罪为例，最高人民法院在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《非法集资解释》）第1条中作出具体规定，即“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为”，且需要同时满足非法性、公开性、有偿性和社会性等四个特征。因此，如果认定某行为构成非法吸收公众存款罪，则必然以“违反国家金融管理法律规定”为前提。然而根据笔者在中国裁判文书网的检索结果，以互联网金融、数字金融等形式犯非法吸收公众存款罪的案件中，裁判文书中明确对“非法性”要件进行审查的只有3个案件，而在其他裁判文书中，均看不到检察机关或是审判机关对行为具有“非法性”的说理。例如在李某非法吸收公众存款案中，针对辩护人提出行为人的行为“不属于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，无须银行业金融监管部门批准”的观点，法院的回复是涉案行为没有获得金融许可证，违反了国家有关规定，但并未说明为何涉案行为需要获得行政许可，具体违反了哪一法律规定。这样的情况并不仅仅发生在网络非法集资领域，其他数字民间金融犯罪亦存在同样的情况。例如对于网络洗钱行为，判断行为是否构成洗钱罪，应首先通过《反洗钱法》对具体行为进行检验，而在已有的司法判例中，未发现对洗钱行为“非法性”进行审查的裁判文书。实务中对数字民间金融犯罪“非法性”要件判断缺失，违反罪刑法定原则和行政刑法基本理论，导致罪名适用范围极大扩张。

数字民间金融犯罪的成立需要满足“非法性”要件，然而司法机关对这一要件的检验或是简单带过，或是视而不见，即使在行为人提出反对意见时，亦未作出有说服力的回应，造成这一现象的原因在于相关司法性文件对这一要件的证成作出了某种程度“豁免”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，规定“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判”。基于此，司法机关可能会直接根据构成要件进行罪与非罪的判断，而不再单独评价行为的行政违法性：只要行为人未经批准向社会不特定的多数人吸收资金即构成犯罪，也就当然的具备非法性要素。司法机关一方面不要求行政部门对非法集资的性质作出认定，另一方面由于数字民间金融专业性强、技术性复杂，自身也淡化对这一要件的判断而转向其它要件符合性的论证，导致“非法性”要件虚化，丧失限制入罪功能。

（三）通过违法性检验限缩数字经济时代民间金融犯罪圈

数字经济时代的民间金融犯罪属于行政犯，不同于自然犯在主观上必然存在严重的恶（自身恶），行政犯由于违反国家法律规定而被立法者认为属于犯罪（禁止恶）。“为了保持法秩序统一原理，不至出现没有违反行政管理法规的行为却违反了刑法，避免在违法位阶上的矛盾，须富有成效地确定法定犯的行政违法性并进而为其刑事违法性的判断提供充足的前提条件”。对行政犯而言，具体行为构成犯罪以行为人违反有关行政法规为前提，“与自然犯主要致力于个人法益保护不同，法定犯侧重于对社会秩序即集体法益的维护，大都基于保护秩序的需要而设定。法定犯所规制的行为，没有自然犯传统上所具有的悖德性，行为人只是脱离于国家为实现社会管理功能而进行的控制，因此，成立法定犯的前提是违反国家相关的行政管理法规”。不存在没有违反行政法规即构成犯罪的行政犯，“基于法秩序统一性之要求，违法判断的相对性虽承认各自法域对于违法判断的自主性，但是强调整体法秩序自身所存在的正义理念能够统合各自法域的自主判断。因而，应在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断”。行政违法性是刑事违法性的判断前提，如果不具有行政违法性，即使该行为有强烈的社会危害性，也不再需要判断行为是否具有刑事违法性，而可直接认为该行为不构成犯罪；如果行为具有行政违法性，是否构成犯罪还需进行刑事违法性的判断，只有当该行为同时具备刑事违法性的情况下，才可能构成犯罪。面对数字经济时代民间金融刑事风险泛化的趋势，应当通过违法性检验限缩犯罪圈，首先明确具体的危害行为具有行政违法性，其次该行为达到了刑事可罚的程度。

数字经济时代的民间金融犯罪与其他行政犯在违法性判断上存在显著不同。首先，几乎所有的金融行为都必须获得金融许可，作为特许经营事项，金融许可受到《银行保险机构许可证管理办法》《非银行金融机构行政许可事项实施办法》等专门的法律规范调整，有着严格的设定程序，这一点明显区别于一般的行政许可行为，更不同于行政审批行为，“审批比许可的范围更为广泛，它不仅在外部行政管理活动中运用，在内部管理活动中更是经常使用”，金融许可需要在满足特定条件的情况下经过严格的审查程序，因此对于数字经济背景下民间金融犯罪的违法性判断就不能仅依据形式上的行政要素作出，必须将金融许可的因素纳入考量范围；其次，数字经济时代民间金融行为具有鲜明的技术特征，从主体看往往具有“金融科技公司”等所谓“科技+金融”的身份，不同于传统金融机构的“金融+科技”，前者的金融机构属性相对较弱，所开展的民间金融业务模式融合算法、大数据、区块链技术等互联网和信息技术手段，对参与者和监管者而言不仅要熟悉金融专业知识，更要一定程度了解其中的数字技术。“人们的认识跟不上立法的发展的情况越来越普遍，基于责任主义的原则，传统的不知法律不免罪的原则就应当有所调整”，传统金融犯罪所侵害的法益可能面临调整，进而发展出超规范的出罪事由，影响违法性的判断。因此，不能简单认为数字经济背景下民间金融犯罪的违法性检验与其他行政犯相同，仅仅是行政犯违法性判断在金融犯罪领域的一般适用。

三、数字民间金融犯罪行政违法性双重检验标准之证立

数字民间金融犯罪是金融犯罪的下位概念，如果行为构成犯罪，则必然存在对行政法规的违反。有观点认为“行政犯罪的违法性应当包括两个层次：首先是违反了行政法规范，其次是由于情节严重又违反了刑事法规范”。笔者对此部分认同，由于我国“刑法定性又定量”、犯罪行为与行政违法行为存在形式上“交叉重合”的立法语境，需要通过实质性判断来认定行为的刑事违法性，将不具有刑事处罚必要性的行为排除在犯罪行为之外。刑事违法性不等于“行政违法性+情节严重”，而是在行政违法性之外的独立判断。

数字经济时代的民间金融犯罪在违法性上需要先后经历行政违法性和刑事违法性的检验；而在行政违法性层面则需要经过双重的行政检验。其中，行政违法性的检验与刑事违法性的检验是阶层关系，首先检验行为的行政违法性，其次在具备行政违法性的基础上进一步检验行为的刑事违法性；而在行政违法性内部，两个行政要件的检验则是耦合关系。数字经济时代民间金融犯罪的行政违法性应当同时具备“违反国家规定”和“未经有关部门许可”两个要件，两者并不相同。

（一）行政违法性检验之一：违反国家（金融）法律法规

1.民间金融犯罪需要经过非法性的检验。数字时代民间金融犯罪行政违法性的检验之一是行为是否违反了相关金融法律法规，理论上将其称为形式上的行政要素。形式上的行政要素指行政犯所涉及的法律与行政法规等法源性要素，因此其描述性的成分更多，而几乎没有需要进行价值判断的内容。行政犯“最重要的行政要素是形式性的行政要素，它们是法定犯的成立前提。既然法定犯欠缺法益侵害性，而且主要体现为对国家规定的不服从，因此，行政犯中所有有关国家规定的规定，都是形式性的行政要素，它们起到约束法定犯认定的作用”。在构成要件该当性的认定上，不同于刑事犯直接对犯罪行为依据形式上的构成要件加以认定，行政犯在认定时必须要首先通过对形式上的行政要素的检验来判断行为是否符合行政违法要件。“国家规定”是我国刑法中出现最多的形式性行政要素，在金融犯罪领域，例如，《刑法》第185条之一第2款违法运用资金罪规定：“……违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“国家规定”要件在《刑法》第二编分则部分共出现40次。此外，《刑法》中还有一些虽未表述为“国家规定”，但以其他文字内容表达行政违法性要件，如第189条第1款的“票据法规定”等，虽然在具体文字表述上有所不同，但这些有关国家规定的规定，都是形式性的行政要素，它们起到检视行为行政违法性的作用。第176条非法吸收公众存款罪亦包含形式上的行政要素“非法”，这成为数字经济时代民间金融构成非法集资犯罪的行政违法检验标准之一。此外，还存在未明文规定形式上的行政要素的情形，“由于法律漏洞的存在，也可能由于法定犯立法简略性使然，有的法定犯并没有在刑法条文中规定概括性的或具体的‘违反国家规定’这一构成要件要素”，如《刑法》第191条关于洗钱罪的规定，此时“违反反洗钱法”以不成文的构成要件要素的形式对洗钱行为的非法性进行检验。

民间金融犯罪的行政违法性需要经过是否违反国家（金融）法律法规的检验。首先，民间借贷只是民间金融的类型之一。民间借贷是民间金融的常见类型，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条可知，民间借贷发生于非金融机构主体之间，属于民事法律行为，虽然不受国家金融法律法规的规范，但仍受《民法典》等民事法律法规和司法解释的调整，“我国民法保护意思自由与经济安全，但基于私法的身份，与市场宏观经济安全相比更偏重于保护个人权利”。随着社会经济的发展，民间借贷已从早期熟人之间的生活性借贷逐渐转向到现如今的经营性借贷，网络借贷的出现为陌生人间借贷提供了更大的便利，民间借贷的金融属性日趋明显，“这种在线的普惠性贷款降低了金融服务准入门槛，突出特点是贷款金额小、客户碎片化、在线放贷方式更简单便捷”。《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定，以营利为目的经常性地向社会不特定对象发放贷款的行为可能符合《刑法》第255条第4项而构成非法经营罪，根据同类解释规则，第255条前3项规定的行为均为特许经营行为，从侧面印证了经营性借贷的金融属性。民间借贷仅是众多民间金融类型中的一种，根据国家标准《民间金融资产评价指标分类》中的定义，民间金融是“非金融机构的自然人、法人以及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付活动”，诸如民间集资、有价证券融资、小额信贷等正规金融体系之外“以货币资金为标的的价值转移及本息支付活动”均属于民间金融范畴。小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司等公认的“民间金融机构”亦同样受到金融法律法规的规范。民间金融主体的范围并非是固定不变的，随着民间金融的不断发展，有部分民间金融“被实施了阳光化、合法化和规范化改造，被纳入到金融监管机构的监管范围，改变了民间金融属性成为可民营的正规金融”，因此，将只有小部分的生活性借贷与种类繁杂、内涵丰富的民间金融划上等号，进而认为民间金融不受国家金融法律法规调整的观点是错误的。

其次，民间金融是我国多层次金融市场的重要组成，本质上仍然是金融。民间金融同时具有“金融”和“民间”的双重属性。金融性要求其必须在妥适的专业性监管之下，作为国家金融的一部分，民间金融也应当符合法律法规关于金融行为的一般规定，民间性则说明参与主体的非正式性，投融资各方并非金融主体，且规范性上较为随意，“‘民间’或‘非正规’都意味着法律在此领域应保持最小的干预，这是社会对民间金融的期望和对法律的要求”。基于这样的双重属性，民间金融的发展及对其监管始终都处于摇摆不定中，从历史上看，如果强调民间金融的金融属性，则由于国家对金融机构和金融业务采取严苛的准入制度，最终民间金融行业面临瓦解，或是适用金融业标准而跻身正规金融之列，或是无法满足相关标准要求而被取缔；如果强调民间金融的民间属性，则会因将其归类为普通民事行为而监管缺位，产生不可控的金融风险甚至是系统性金融风险，进而危害国家金融安全。如何平衡民间金融的这两种属性，一直是金融监管部门在实践中面临的难题，民间金融自身也根据不同时期的政策需要，而被赋予不同的角色。安全和效率是金融法追求的两大价值，由于我国长期存在“金融抑制”，金融行为应当在保障安全的前提下追求效率，也即“依法将所有金融活动纳入监管”。因此，民间金融当然受到金融法律法规的调整。

2.明确规范民间金融的金融法律法规。民间金融受国家金融法律法规调整，数字时代民间金融犯罪的成立需要经过是否违反国家金融法律法规的检验。我国现阶段的金融立法工作采取分业立法模式，按照金融行业的不同类别分别制定相关法律法规，民间金融与正规金融的法律调控有着本质的不同，由于尚未制定金融法，也未对民间金融和数字金融进行专门性立法，因此，需要讨论民间金融犯罪违反金融法律法规的具体依据。

数字经济时代的民间金融业务主要集中在资金融通领域。传统观点认为《商业银行法》是以吸储为表现形式的非法吸收公众存款罪作为行政犯在审查行政违法性时的主要前置行政法规。该法第11条第2款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务 ……”，第81条第1款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”根据《商业银行法》的上述规定，吸收公众存款行为必须经过国务院银行业监督管理机构批准。而国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下称《取缔办法》）第4条第2款则规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动”，认为吸收公众存款行为应当由中国人民银行批准。《商业银行法》制定于1995年，历经2003年和2015年两次修正；而《取缔办法》制定于1998年，经过2011年修订，直至2021年由于《防范和处置非法集资条例》（下称《非法集资条例》）的出台而被废止。在两部法律法规均为有效的23年时间里，关于吸收公众存款业务的监管主体始终存有争议。

由于《取缔办法》取缔主体设定与上位法律规定不一致，客观上导致该《取缔办法》无法有效发挥作用。《取缔办法》制定时尚未设置银行业监督管理部门，规定的“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔”，导致实践中有大量司法机关在非法集资案件审理中仍以《取缔办法》作为“非法性”的判断依据。例如，最高人民法院公报案例“陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠某祥、陈某、冯某达非法吸收公众存款，惠某祥挪用资金二审案”中，一审法院援引《取缔办法》第4条规定，认为“被告单位尤湖塔园公司未经中国人民银行批准，非法吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪”；二审法院对此予以了确认，指出“根据取缔办法的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动……上诉人尤湖塔园公司未经金融主管机关批准，采取向社会公众销售投资型塔位，承诺到期退单兑付和向社会公众高息借款的手段，变相吸收公众存款，数额巨大，后果严重，严重扰乱了金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。”由此可见，非法吸收公众存款罪的“非法性”行政法律依据并不明确，通过无讼数据库对6111个非法吸收公众存款刑事案件裁判文书进行分析，其中援引《取缔办法》的共24件，援引《商业银行法》的共11件，有一件存在交叉援引的情况，即同时援引了二者，系辩护人主张“根据《商业银行法》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，保底并承诺固定收益的委托理财行为与吸收公众存款是两种截然不同的金融行为。证券公司违规开展保底并承诺固定收益的理财行为，是与银行的委托理财业务雷同，并不是与银行吸收存款业务雷同，因此不能扩大解释成变相吸收公众存款……即使根据《取缔办法》，西北证券承诺保底和固定收益的委托理财行为也不是非法或者变相吸收公众存款行为”。从数据看，即使是认识到需要判断行为是否违反金融法律法规的司法人员，对于犯罪构成中的形式性行政要素也存在不同看法，呈现出“非法性”判断依据适用混乱的现象。

金融创新的实质就是促进融资的活跃和交易成本的下降，因此金融创新的目标就具有逐利性，当事方会选择躲避金融监管。由于法律的滞后性法律规制必然落后于金融创新的速度，目前这些监管空白的地方，司法机关选择径直以行为符合非法吸收公众存款的行为特征来认定犯罪，在实质上使该罪由行政犯转变为自然犯，略去“非法性”的前置判断。而商业银行法中的“非法吸收公众存款”所保护的国家货币存储秩序也与经过司法解释演变的刑法中的“非法吸收公众存款”呈现同名不同质的结果。非法吸收公众存款罪实质上处罚一切未经监管部门批准向公众募集资金的行为，一方面保护了那些由其他监管部门批准即认为合法的金融行为，造成了实质上监管部门之间权责不分的结果，另一方面使国民丧失了预测可能性，普通民众无法清晰的认识到自己的行为是否需要监管部门批准，应向谁提出批准申请，造成了对公民自由的过度侵害。例如在“前海融资租赁（天津）有限公司非法吸收公众存款罪”一案中，虽然辩护人提出“被告人刘某鹏的行为不构成非法吸收公众存款罪。涉及的车贷等业务真实存在，用于转让的114万元债权真实存在，属正常经营，不构成非法吸收公众存款罪”，虽然银监会出具了“前海融资租赁（天津）有限公司以债权流转方式吸收网贷平台会员资金不需要经过银监部门审批或许可，建议向其它政府主管部门咨询；银监会尚未对网贷平台投资者资金的监管作出规定”的意见，但法院仍以行为“行政主管部门是否对涉案行为性质作出认定并非是否认定犯罪的先决条件，行政主管部门事先认定之阙如，不得影响法院径行依法裁判。国家所鼓励的金融创新必须且应在法律、法规许可容认的范围之内，任何以创新为名而行侵害刑法所保护的法益之实的行为，都不阻断其刑事违法性的成立。综上，涉案业务虽貌似债权流转，然实则借用合法经营的形式吸收资金，应定性为变相吸收公众存款”为由，认定行为人构成非法吸收公众存款罪。

随着国务院《非法集资条例》的出台，这种混乱现象本应得到改善。该条例第2条明确了非法集资的监管主体为国务院金融管理部门，响应了国家金融监管体制改革。然而自2021年以来，司法实践中援引《非法集资条例》论证行为行政违法性的案件并不多，通过“北大法宝”数据库查询，援引《非法集资条例》的刑事裁判文书共有8份，其中最高检指导性案例第177号“孙某东非法经营案”，检察机关同时援引《商业银行法》和《非法集资条例》相关条文，论证行为人“系非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪”。其余7例均不涉及犯罪行为的行政违法性检验。同时有408份民事裁判文书援引了《非法集资条例》，包括174起合同纠纷和146起与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，这些民间金融可能涉及的形式占比超过78%。实践中，民间金融犯罪违反金融法律法规的检验依据仍以《商业银行法》为主，根据具体业务形态的不同辅之以其他金融法律法规进行论证。例如，“吉某华非法吸收公众存款再审审查与审判监督案”中，再审法院认为“……向社会公众吸收资金的行为不符合《证券投资基金法》《商业银行法》等金融管理法律规定，是违规行为”；“苏某明等人非法吸收公众存款案”中，法院认为行为人“违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，故无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性”。可见，民间金融犯罪违反金融法律法规的检验依据并非确定为某一部法律，根据民间金融的具体表现形态而有所不同，例如表现为银行业务则依据《商业银行法》，表现为基金业务则依据《投资证券基金法》，行为涉及非法集资犯罪时则依据《非法集资条例》等。司法实践中，应当依据数字民间金融犯罪具体的行为模式选择相应的金融法律法规进行行政违法性检验。

（二）行政违法性检验之二：未经相关部门许可

1.未经批准不等于违反国家规定。数字经济时代民间金融犯罪行政违法性检验的另一标准是金融行为是否经过有关部门依法许可。《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪并未规定行为人要违反“国家规定”等形式上的行政要素，而是要求“未经国家有关主管部门批准”。应当认为，“未经国家有关主管部门批准”也属于形式上的行政要素。由于形式上的行政要素本质上是法源性要素，因此，虽然《刑法》第96条明确了“国家规定”的范围，但并未限定形式上的行政要素必须属于“国家规定”，效力上低于行政法规的部门规章等法律性文件，也可能成为法源性要素，而主管部门的批准属于行政许可或准行政许可行为，其作出必须以法律授权为依据，不存在无法律依据的行政许可。因此，第179条规定的“未经国家有关主管部门批准”属于形式上的行政要素。“未经批准”要件在刑法条文中相较于“违反国家规定”要少，例如，第174条擅自设立金融机构罪规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的……”；第225条非法经营罪第3项规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的……”。此外，还有一类形式上的行政要件即“未经许可”。例如《刑法》第339条擅自进口固体废物罪规定：“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料……”；第225条非法经营罪第1项规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。“未经许可”类行政要素在刑法中较少。在行政法上，行政许可属于行政审批，但行政审批不限于行政许可，两者都是一种行政主体针对行政相对人的外部行政行为，其中行政许可“是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”，通常涉及具体的行政许可事项，需要明确的法律依据和程序，由《行政许可法》调整，而批准则是一种更为宽泛的行政审查行为，其适用范围和法律后果可能因具体事项的不同而有所差异，“行政审批的范围就大得多，只要行政相对人的事务需要行政主体审批同意，都属于行政审批的范围”。《刑法》中两者分属不同类型，如第174条第2款规定：“伪造、变造、转让……经营许可证或者批准文件的……”，显示“批准”与“许可”为并列关系。因此可以认为，刑法中的“批准”是指除了“许可”之外的行政审批行为。“未经批准”与“违反国家规定”同为形式要件要素，两者并不相同，实践中司法机关常常将两者混为一谈，认为“未经批准只是违法性判断的一个方面，违法性包括未经批准，但不限于未经批准”。实则不然，存在虽然经过主管部门批准但实质上违反了国家规定，或是虽然未经主管部门批准但并不违反国家规定等情形。

2.未获金融许可的民间金融违反行政要件。数字经济时代民间金融犯罪的行政违法性应当确认行为是否经过相关部门许可。“未经许可”的行政违法性检验是独立于“违反国家法律法规”的另一检验标准，司法机关往往将两者划上等号，认为违反国家法律法规就是未经相关部门批准，只需对其中之一进行确认即可，这种处理导致了民间金融的泛罪化。

金融监管是政府通过特定机构对金融交易行为主体作出某种限制或规定的行为，其任务“是对金融市场的参与者经济活动合规与否的监管”。特定活动需要经过行政许可，特定的金融活动则需要经过金融许可，金融许可是行政许可行为在金融领域的具体表现。长期以来，我国对金融机构施行分业监管，金融监管机构针对各自的监管对象制定监督管理办法，规范许可事项。例如“一行三会”时期，银监会为了“加强金融机构的准入管理，促进金融机构依法经营”制定《金融许可证管理办法》；2018年金融监管机构改革后，银保监会为了“加强银行保险机构许可证管理，促进银行保险机构依法经营”制定《银行保险机构许可证管理办法》；2023年国家金融监督管理总局成立后，为了规范“非银行金融机构行政许可行为，明确行政许可事项、条件、程序和期限”制定《非银行金融机构行政许可事项实施办法》等。金融业务属于特许经营事项，从事金融业务需要经过行政部门的特别许可，这种许可不同于一般意义上的批准行为，需要在满足专门条件标准的情况下经过严格的审查程序，因此，立法机关认为《刑法》第225条第1项“未经许可经营法律、行政法规规定……”中的“未经许可”是指“未经国家有关主管部门批准”的观点是不严谨的，应当认为“未经许可”是指未经国家有关主管部门许可而非批准。

金融许可是金融监管部门依法对金融机构实行事前监管的重要手段，渗透到准入、业务范围、风险管理等各个方面，对规范金融市场起到重要作用。“作为防范金融风险的前置性预防措施，金融机构的准入制度是维护金融安全的第一道防线”。并非所有的金融行为均需要经过行政许可（获得金融许可证），为了保障金融市场的稳定、规范金融机构的行为以及保护投资者权益，大多数金融业务需要经过严格的监管和审批程序，金融机构从事诸如存贷款、支付结算、保险销售与承保、证券承销与保荐、信托、第三方支付等核心金融业务必须持有相应的金融许可证。而对于非核心金融业务，如个人理财规划、非金融交易服务等通常不需要经过行政许可，数字经济时代的民间金融业务亦暂时未纳入行政许可范围，而是采取更为灵活的核准制或备案制等审批程序。是否具备金融许可要件直接关系到相关罪名的成立与否，以往刑法或相关司法解释或存在对“许可”和“批准”混同使用的不严谨现象，如今最高司法机关认识到两者之间的显著差异。最高人民法院在《非法集资解释》适用十年之后对其作出修正，将非法性要件修改为“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”，其目的是“将第一项中‘依法批准’修改为‘依法许可’，更能凸显法治思维，表述更准确”。同时也呼应了相关行政法规的最新调整，即《非法集资条例》中的“未经国务院金融管理部门依法许可”取代了《取缔办法》中的“未经中国人民银行批准”。金融领域的“许可”事项相较于“批准”而言范围要小得多，这一方面表明最高司法机关坚守非法集资犯罪的行政犯属性，有效衔接前置行政法规与刑法相关规定；另一方面也明确了民间金融犯罪必须具备“未经许可”的行政违法性要件。

3.数字经济时代的民间金融必须获得金融许可。数字经济时代的民间金融业务需要获得金融许可。虽然传统民间金融是游离于政府监管之外的非正规金融行为，具有民间属性，但根据《非法集资条例》规定，任何未经金融管理部门许可的金融业务活动都被视为非法金融活动。因此，如果某一资金融通行为被认定为具有金融属性，就必须要经过许可，未经许可的民间金融属于非法金融，因此在这一语境下可以认为，生活性的民间借贷不属于民间金融。

随着金融市场的不断发展和金融监管体系的不断完善，一些民间金融机构开始通过合法注册的方式获得经营资格。例如，小额贷款公司、典当行等民间金融机构在获得工商管理部门登记注册后，可以在一定范围内开展金融业务。这些机构虽然属于民间金融范畴，但已经获得了官方的认可和监管。早年P2P网络借贷和经批准试点的股权众筹等互联网金融模式虽然经过相关部门批准，但并未获得金融牌照。伴随着大数据、云计算、人工智能在金融服务中的广泛应用，金融服务的个性化和智能化程度不断提高。这些技术改进了金融服务的效率和覆盖范围，但也引发了数据安全和隐私保护等新问题。金融科技的快速发展要求监管机制不断更新，以适应这些变化并有效管理新兴风险。相较于信息、事后标准等规制方法，数字经济时代的民间金融采用行政许可进行规制更具优势，在对数字金融风险规制中，行政许可既放松规制又强化规制的属性，能够较好平衡金融效率与金融安全的冲突。

数字民间金融虽然本质上仍是金融，但同时具有“数字”特点，即技术复杂、专业独特、种类繁多、应用广泛，使其相较于传统金融业务具有技术性、复杂性、多元性等特点，大数据、区块链、人工智能等新技术不断在民间金融领域进行应用试错，进而发展出新的产品和服务。要求数字时代的民间金融必须获得金融许可，首先是因为金融许可对于哪些金融业务特别是金融创新行为不违反规制方向可以给予确定性规制，降低民间金融机构的应对成本；其次是由于数字金融的迅速发展加速推进了混业经营的趋势，而相应的金融监管存在滞后性，金融许可可以有效控制此类负效应，调和法律风险与金融创新的冲突；最后，金融监管部门通过金融许可对民间金融机构审查核准，内含“吊销许可证”等制裁措施，可以起到维护金融消费者利益和国家金融安全稳定的效果。数字经济时代的金融业务呈现出混业经营趋势，我国传统由单一监管主体对数字金融机构进行分业式的行为监管已很难达到有效的监管目的，科技企业与民间金融机构叠加下的民间金融其金融属性被进一步放大，如果说传统民间金融还在为其根本属性到底是“民间”还是“金融”而争论不休的话，那么数字经济时代的民间金融则完全不再受困于这一问题：虽然民间属性意味着民间金融只能是正规金融的补充，它为那些难以从正规金融体系获得资金的主体提供融资需求，但准入控制、行为监管等必须与所有金融机构一样获得金融许可。

四、数字民间金融犯罪的刑事违法性检验

（一）不法行为具备刑事违法性的核心是法益侵害

数字经济时代的民间金融犯罪应当经过行政违法性的检验，即犯罪行为是否满足“违反国家金融法律规定”和“未经相关部门许可”两个行政要件，在此基础上进一步检验行为的刑事违法性。“行为在行政法、民商法上违法，但从整体法秩序的角度看，对于该违法行为在刑法上能够容忍的，该行为不具有刑事违法性。因此，前置法的违法性和刑事违法性之间的关系注定不是一元的，刑事违法性不应当从属于前置法的违法性”。并非一切具备行政违法性且满足个罪形式构成要件的行为都必然成立犯罪，如果不法行为不具备刑事违法性，则只能被评价为行政违法。“一个违反行政法规的行为，是否构成法定犯，还是应当根据刑法和司法解释的规定。就法定犯的行政从属性而言，只能说，如果没有违反行政法规，就不可能构成法定犯”。民间金融犯罪是情节严重、达到值得科处刑罚程度的民间金融不法行为。对于何为“情节严重”，司法实践中往往通过“量化”的方式来予以确认，例如《非法集资解释》规定，非法吸收公众存款数额在100万元以上或对象在150人以上或造成直接经济损失50万元以上的追究刑事责任。以“量”的形式体现不法行为“质”的不同，这样的做法方便了司法机关对民间金融不法行为性质的认定，司法实践中大多以情节要素来判断行为是否构成犯罪。同时也应当清楚的认识到，形式上追究刑事责任的标准之下，本质上是对法益侵害的确认，“只有当行为侵害或者威胁了法益，才可能具有实质的违法性，因此，作为实质的违法性根据的事实是结果”，这体现了法益的违法性评价机能。我国刑法对犯罪成立标准的规定采用定性加定量的模式，危害行为具备刑事违法性的情节要素之下，本质上是对法益造成侵害。“对于形式上符合构成要件但实质上并未侵害法益，以及虽然实质上侵害了法益但经过法益衡量认为欠缺值得处罚必要性的行为，不宜评价为犯罪”，法益侵害性的有无及其程度判断决定了刑事违法性。

金融犯罪的法益是什么？对于这个问题学界有着诸多讨论，从受到刑事立法认可的传统观点“金融管理秩序说”广受学者质疑开始，诸如“金融消费者权益说”“金融交易利益说”“金融安全说”等金融犯罪法益观众说纷纭。虽然无论在正规金融领域或是民间金融领域发生的犯罪行为都同样侵害刑法所保护的金融法益，但由于两者所追求的目标及业务开展模式存在差异，因此就寻求刑法保护的内容而言也存在一定程度的不同。相较于正规金融，传统民间金融主要表现出市场机制优势、交易成本优势、信息对称优势和融资效率优势等，与此同时，风险应对的能力则存在明显不足，缺乏强有力的金融监管前置使得民间金融犯罪保护法益应更加注重对资金安全的保护。

（二）数字民间金融犯罪的法益是资金安全

数字经济时代民间金融犯罪的核心法益是投融资双方的资金安全。法益是刑法分则归类各罪名的基本依据，金融犯罪在《刑法》中集中规定于分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，因此，可以认为包括数字民间金融犯罪在内的金融犯罪法益是金融管理秩序，这一结论是合乎逻辑的，通说也长期秉持这一观点。然而，由于秩序法益属于抽象法益、超个人法益，其内涵和外延较为模糊、难以把握，伴随着国家金融管理体制改革和金融高质量发展目标的提出，刑事治理作为社会治理的组成部分，面临着层出不穷的金融创新及伴生的各类金融风险，秩序法益的传统观点逐渐受到质疑。由于我国现行金融刑法规制模式产生于计划经济时代，基于财政金融一体化的目标而形成的秩序法益观是该立法体系的基本立场。伴随着国家金融体系的逐步完善，继续以计划经济时代对金融秩序的理解来治理数字经济时代的金融业发展，必然会产生出消极作用。据此，学者们提出诸如“利益说”“信用说”“交易安全说”等金融犯罪法益学说，然而这些不同学说自身亦存在各种问题，在金融犯罪刑事治理实效上可能出现解释力不足。金融法益的理解必须结合国家金融战略的基本思想和金融政策的最新目标定位，法律特别是刑事法律有着天然的滞后性，以不适应当下经济社会发展的旧观点或仅是理论上的“猜想”去解决现实问题，必然无益于金融高质量发展目标的实现。

数字经济时代民间金融犯罪侵害的所谓金融管理秩序法益，本质上是国家金融安全。金融安全是国家安全的重要组成部分，是经济平稳健康发展的重要基础。维护金融安全，是一件带有战略性、根本性的大事，关系我国经济社会发展全局。而维护金融安全、避免发生金融风险意味着一种由管理者主导的良好秩序，尤其是近年来，囿于国际经济形势的复杂多变，国内稳定的金融安全更加凸显出金融管理秩序的重要性。金融管理秩序与金融安全密切相关，后者的稳定状态是以前者的实现为基础的。因此，以国家金融安全作为金融犯罪法益，显示出金融刑事治理在国家金融治理中的保障性作用。

一般的金融违法行为因对秩序的破坏而遭受行政处罚，只有危害到国家金融安全的违法行为才有可能被评价为金融犯罪。与此同时，具体案件中的国家金融安全法益是否受到侵害仍难谓清晰、明确，作为一种集体法益，金融安全法益的抽象性特征难以避免，因此，对其侵害最终应当能够具体化为对不特定的个人法益的侵害。对于金融犯罪的判断，应严格以刑法上所保护的法益是否受到侵害为依据，当金融安全法益最终可以具化为个人法益时，才有可能构成犯罪，如果仅仅是抽象的金融安全受到破坏，而没有个人法益受损时，则该行为应只属于行政违法，而难以被评价为犯罪。

数字经济时代民间金融犯罪侵害的国家金融安全法益，其最终指向的应是个人资金安全，现代金融法除了追求金融安全外，同样强调对金融消费者权益的保护。例如，《商业银行法》第1条明确规定了制定该法的目的包括保护商业银行、存款人和其他客户的合法权益。再如，《证券法》第1条明确指出立法目的包括保护投资者的合法权益。对金融消费者的保护是现代金融法的核心目标，如果具体行为没有侵害金融消费者的合法权益，或者投资人与融资人之间并无显示公平，合同双方具有平等的民事主体地位，因而投资人不具备金融消费者的身份时，两者之间发生的法律关系通过民法调整即可，而无需金融法的介入，更无需金融刑法的介入，因合同行为产生的纠纷亦只属于一般民事纠纷。金融法制除追求金融安全外，同样追求金融效率。金融法制规范金融交易活动的同时，鼓励、促进金融创新，努力实现金融市场资源配置的帕累托最优和金融效益的最大化。在民间金融领域，对投融资双方主体资金安全的保护同时反映出对金融安全和金融效率的追求，而不单单是金融安全。来自经济学领域的研究表明，非正规经济占比高的经济体应该有更少的限制和更多的经济自由。数字经济时代，金融安全与投融资双方主体的资金安全时常会出现不一致的情况，投融资双方在资金安全得到保障的情况下，更愿意追求金融效率，与金融安全的价值追求相左。

相较于传统民间金融，数字经济时代民间金融的刑事风险更为复杂。“刑法维护金融安全，是通过刑法将风险控制在一定范围之内，将那些容易制造社会严重风险、且风险难于控制的行为纳入刑法的规制范围内，而那些有一定的风险但可被行政监管部门控制或者由行为人自行承担风险的行为则不应由刑法予以规制”。通过刑事手段治理民间金融的主要原因在于：当下的民间金融处于国家金融监管体系之外，其隐蔽性、流动性和自由度更强，传统意义上的金融制度监管难以跟踪其运行过程并对之有效约束。个人或少部分人之间因民间金融而产生的财产权纠纷并不值得刑法关注，其可能产生的区域性甚至系统性金融风险对国家金融安全造成的威胁才是刑事风险所在，金融异化风险“所引致的不仅关系普通金融消费者的金融权益，也与实体企业健康发展、金融体系流动性与信用风险等直接相关，甚至更为严重的情况下会影响金融系统的稳定性”。在我国民间金融法律法规尚不健全的情况下，直接采取刑事治理手段能更好地避免出现那些为刑法所关注的金融风险。“金融科技能够更加深度地与金融基础设施、金融业务流程相结合，广泛应用于金融行业和交易领域，进一步优化信息不对称、交易成本以及信用等金融市场固有难题的解决方案”，数字技术对于降低民间金融中的金融风险可以发挥重要作用，主要包括减少信息不对称和降低交易成本等。一方面，数字经济时代民间金融的投融资双方拥有更为方便快捷的信息沟通渠道，投资者可以通过金融科技及时了解到融资者的资信变化、其他投资者的投资额等信息，数字科技的应用能够最大限度地实现信息的即时采集与传递，通过帮助验证和审查融资者的信息，进而减少投融资双方的信息不对称，提高民间金融服务的可得性和易得性，提升金融包容和金融普惠的程度；另一方面，数字经济时代的民间金融通过发挥大数据分析和人工智能的优势，使投融资双方降低交易成本，以更加高效便捷的手段完成金融交易。与传统民间金融相比，数字技术可以在更大程度上帮助民间金融避免传统困境。

由此，在对民间金融不法行为进行刑事违法性判断时，检验的重点应当集中于以往受到刑法关注的金融风险是否因技术治理能力的提升而降低甚至消灭。在进一步全面深化改革、推进中国式现代化的背景下，应充分认识改革与法治的关系，改革可以推动法治的完善和发展，而法治又为改革提供必要的制度支撑。通过不断的改革实践，可以发现和解决法治体系中存在的问题和不足，进而推动法治体系的优化升级。由于成文法具有滞后性，必然存在着改革创新在前而法治保障在后的现象，“应切实遵循经济规律，全面落实新发展理念，充分体现‘发展导向’，并由此构建有助于保障和促进发展的‘发展导向型法治’”。金融科技的引入降低了数字经济时代的民间金融异化风险，在提高金融效率的同时未对金融安全造成新的重大风险，如果行为仅仅满足相关犯罪形式上的构成要件，而未造成数字民间金融犯罪法益投融资双方主体资金安全的受损，相较于传统民间金融犯罪，这应当被认为是允许的风险，不应对其作出具备刑事违法性的评价。

结语

金融科技的引入使得民间金融迅速向正规金融靠拢，游离于政府监管的民间属性所导致的大量金融风险逐步为技术治理所消弭，而金融属性则是在强调民间金融应当遵循相应的金融法治基本理论。数字经济时代的民间金融犯罪更加凸显其行政犯属性，不同于一般行政犯违法性认定的是，数字民间金融犯罪的违法性认定应当经过三重检验，包括“违法国家法律规定”和“未经相关部门许可”的行政违法性双重检验，以及是否侵害投融资双方主体资金安全这一数字民间金融犯罪法益的刑事违法性检验，其中，行政违法性的双重检验为耦合关系，与刑事违法性检验则是阶层关系。据此，对数字经济背景下的民间金融犯罪圈进行限缩，在通过金融科技提升民间金融交易效率和可获得性的同时，不至因滞后的法律监管制度而阻碍民间金融创新发展，以充分发挥民间金融在中小企业融资以及满足居民投资需求等方面的作用，提高金融领域全面深化改革的刑事保护效能。